TEORIA GERAL DOS RECURSOS
PROCESSO DE CONHECIMENTO
(Procedimento Ordinário)
PETIÇÃO INICAL _ JUIZ _ CITAÇÃO DO RÉU _ RESPOSTA DO RÉU _
IMPUGNAÇÃO DO AUTOR _ AUDIÊNCIA PRELIMINAR (TENTATIVA DE
CONCILIAÇÃO) _ PRODUÇÃO DE PROVAS _ AIJ _ SENTENÇA.
A fase recursal engloba todo o processo.
Exemplos:
- O indeferimento da petição inicial extingue o processo sem resolução do mérito e dessa decisão cabe recurso.
- Na Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ), caso o juiz indefira a oitiva de uma testemunha primordial para o advogado, este poderá recorrer.
- Da sentença que resolve o mérito também caberá recurso.
LÓGICA RECURSAL
(Exemplo - Justiça Estadual)
1ª INSTÂNCIA (juiz de direito)
_ Despacho: atos que determinam o trâmite regular do processo. Art. 504.
Controvérsia: no art. 504 está disposto expressamente que não cabe recurso de despachos de mero expediente. No entanto, parte da doutrina entende que cabe recurso quando o despacho é teratológico (despacho que causa gravame processual, isto é, causa prejuízo a parte).
_ Decisão interlocutória: é aquela proferida no curso do processo para resolver questão incidente (não extingue o processo). A decisão interlocutória é passível de Agravo (Art. 522).
_ Sentença: é o ato do juiz que põe termo ao processo, com ou sem resolução do mérito (extingue o processo). A sentença é passível de Apelação (Art. 513).
2 ª INSTÂNCIA
(TJMG) Exemplo: APELAÇÃO:
_ Despacho
_ Decisão interlocutória
_ Acórdão (RESP – Recurso Especial e REX – Recurso Extraordinário)
STJ – RESP E STF – REX
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1) CONCEITO: é um meio de impugnação de decisões judiciais.
2) ELEMENTOS (construção do conceito):
a) Voluntariedade
Princípio do Dispositivo, só haverá recurso se a parte quiser. Existência e limites do recurso dependem da parte interessada. Princípio da Voluntariedade – elemento volitivo que todo recurso deve ter.
Demonstra-se à vontade de recorrer, óbvio, recorrendo.
E a vontade de não recorrer demonstra-se:
- não recorrendo – Preclusão temporal;
- renúncia (art. 502) – Preclusão Lógica;
- aquiescência (art. 503) – Preclusão Lógica.
b) Expressa previsão legal em lei federal Princípio da taxatividade (art. 496) - Competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22,I, CR). Legislar sobre recurso é legislar sobre processo.
Logo, leis que não sejam federais ou a vontade das partes não podem criar recursos.
OBS: o Agravo Regimental não fere o princípio da taxatividade. Ele é uma espécie do recurso Agravo. O Regimento Interno dos Tribunais exerce duas funções:
- prevê a hipótese específica de cabimento (a hipótese genérica do Agravo é a decisão interlocutória e a hipótese específica do agravo regimental é a decisão interlocutória do relator);
- prevê o procedimento. E procedimento não é processo.
c) Não cria novo processo
Desenvolve-se no próprio processo em que a decisão impugnada foi proferida. São possíveis novos autos (Exemplo: Agravo de instrumento), mas continua no mesmo processo.
d) Meio de impugnação a disposição das partes, do Ministério Público e do 3º Prejudicado (Legitimidade – Pressupostos de admissibilidade dos recursos – art. 499).
e) Objetivos (funções):
e.1) Anular – sentencia novamente
e.2) Reformar – decisão recorrida substituída por outra
e.3) Esclarecer – corrige obscuridade
e.4) Integrar – corrige omissão
OBS: Esclarecer e integrar – típico de embargos de declaração.
Nelson Luiz Pinto (1999) diz que os recursos podem ter como objetivos: a reforma da decisão impugnada, consistente na substituição da decisão recorrida por outra a ser proferida pelo órgão julgador do recurso; a invalidação (anulação) da decisão, a fim de que o órgão que a prolatou, quando isto seja possível, profira nova decisão sanando os vícios que geraram sua anulação; o esclarecimento ou a integração pelo mesmo órgão que a proferiu, para sanar-lhe omissão, contradição ou obscuridade.
CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE RECURSO: é um meio de impugnação de decisões judiciais, expressamente previsto em lei federal, que não cria novo processo e está à disposição das partes, MP e 3º prejudicado. Objetiva anular, reformar, esclarecer ou integrar decisões judiciais.
3) MEIOS DE IMPUGNAÇÃO À DECISÃO JUDICIAL (Gênero):
a) Recursos
b) Sucedâneos Recursais: todo meio de impugnação de decisão judicial que não for recurso (encontrados por técnica residual, o que não for recurso será sucedâneo).
b.1) Sucedâneo Recursal interno: Desenvolvem-se no próprio processo em que a decisão impugnada foi proferida. Exemplos: 1) Pedido de Reconsideração (não tem previsão legal); 2) Correição Parcial: cabível quando o pronunciamento do juiz altera o procedimento gerando confusão no andamento do processo – despacho
prejudicial (não tem previsão em lei federal); 3) Reexame Necessário (art. 475) – condição suspensiva de efeitos da sentença (não há taxatividade, não há voluntariedade e não há prazo).
b.2) Sucedâneo Recursal externo: cria novo processo - ações autônomas de impugnação. Exemplos: Ação Rescisória, Mandado de segurança contra ato judicial, Reclamação constitucional, Embargos de Terceiros.
4) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS RECURSOS
a) Duplo grau de jurisdição: toda causa poderá ser decidida no mínimo duas vezes. Há uma primeira decisão (originária) e uma segunda decisão (revisora).
O princípio do duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional implícito Fundamento: a CR fez a previsão da competência recursal dos Tribunais de 2 Grau. Então, a CR quer que as decisões sejam revisadas. Além disso, com base na ampla defesa, as partes poderão se utilizar de todos os meios e recursos inerentes ao exercício da ampla defesa.
Obs.: o duplo grau de jurisdição pode excepcionalmente ser afastado
quando o legislador infraconstitucional preferir prestigiar outros princípios.
c) Fungibilidade: decorre do princípio da instrumentalidade das formas. Cada decisão comporta um recurso adequado, mas havendo dúvida (divergência doutrinária e jurisprudencial) admite-se o recurso inadequado como se adequado fosse, desde que interposto no prazo do recurso cabível (demonstração de boa-fé).
Então, para que seja aplicado o princípio da fungibilidade é preciso observar os seguintes requisitos (cumulativos):
- Existência de uma dúvida fundada, objetivamente auferível (discussão doutrinária ou jurisprudencial);
- Não pode haver erro grosseiro. O STJ considera erro grosseiro quando
houver contrariedade à expressa previsão legal;
- Ausência de má fé.
d) Unirecorribilidade ou singularidade: cada decisão comporta uma única espécie de recurso, ou seja, o recurso mais amplo absorve o menos amplo.
Há exceções a este princípio. Exemplos:
- Resp e Rex;
- Mandado de Segurança de competência originária de tribunal de 2º
grau julgado parcialmente procedente. Da decisão denegatória - ROC
(Recurso Ordinário Constitucional) da parte que concede a pretensão –
Resp ou/e Rex.
Obs.: ED (Embargos de Declaração) não gera preclusão. ED não é exceção a regra, apenas não gera preclusão.
e) Proibição da Reformatio in Pejus:
O recorrente não pode ter sua situação piorada em razão do julgamento de seu próprio recurso. Requisitos (condições materiais) para ocorrência da proibição da reformatio in pejus: sucumbência recíproca e recurso somente de uma das partes.
Exceções:
- Efeito translativo: o Tribunal pode, de oficio, conhecer matérias de ordem pública.
- Art. 515, p. 3º - teoria da causa madura. Ex.: sentença terminativa (267), apelação do autor. Na análise do recurso, o Tribunal entra no mérito e rejeita o pedido do autor. Este não pode propor novamente a ação.
Obs.: no reexame necessário (art. 475) aplica-se o princípio da proibição da reformatio in pejus, ou seja, não pode piorar a situação da Fazenda Pública.
4) CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS
a) Quanto ao objeto imediato tutelado:
- Recursos Ordinários: o objeto imediato tutelado é o interesse das partes.
- Recursos Extraordinários: o objeto imediato tutelado é a preservação e boa aplicação do ordenamento jurídico. Por via reflexa, esses recursos tutelam o interesse da parte. Há somente 3 recursos extraordinários: Resp, Rex e Embargos de Divergência. Os recursos extraordinários só podem ser interpostos quando esgotados os recursos ordinários (vias ordinárias de impugnação).
b) Quanto a fundamentação:
- Livre: o recorrente pode alegar qualquer matéria dentro dos limites objetivos da demanda. Não há uma pré-determinação da matéria a ser alegada.
- Vinculada: matérias de alegação previstas em lei. Exemplos: Resp, Rex e embargos de declaração.
c) Quanto ao objeto da impugnação:
- Totais
- Parciais
Para se descobrir se um recurso é total ou parcial deve-se fazer um paralelo entre o objeto da sucumbência e o objeto da impugnação. Se a impugnação envolve toda a sucumbência, o recurso é total; se envolve parcela da sucumbência, o recurso é parcial.
OBS: o recurso total pode não impugnar toda a decisão, pois o que importa é a impugnação da totalidade da sucumbência.
d) Quanto ao momento de interposição:
- Principal: interposto no prazo recursal.
- Adesivo: interposto no prazo de contra-razões ao recurso principal. Serve para a parte que não recorreu de forma principal. O recurso adesivo não é uma nova espécie de recurso, ele é uma forma diferenciada de interposição de recurso.
Então, para haver recurso adesivo é preciso:
- que esteja previsto no art. 500 (apelação, embargos infringentes, Resp e Rex)
- que tenha havido sucumbência recíproca;
- que haja um recurso principal (interposto no prazo recursal por somente uma das partes). Logo, se ambas as partes interpuseram recurso não cabe recurso adesivo.
E se a parte interpôs recurso principal parcial não cabe recurso adesivo para complementar o principal.
_ Aproveitando que foi citada a proibição de complementar recurso (ocorre preclusão consumativa), vale ressaltar que embora, regra geral, seja vedada a complementação, a doutrina (Nelson Nery Jr.) e jurisprudência entendem que quando os embargos declaratórios interpostos pela parte contrária criarem sucumbência que não existia no momento da interposição do recurso da outra parte é possível à complementação, mas limitada pela nova sucumbência. O STJ,
inclusive, já decidiu que, nos embargos declaratórios, se a parte contrária já interpôs Resp antes da decisão dos embargos declaratórios, esta parte deverá, independente do resultado dos embargos, reiterar o Resp, sob pena de não ser julgado.
OBS:
1) Se a parte teve seu recurso não conhecido ou não recebido (por exemplo, recurso intempestivo, ou seja, fora do prazo) não poderá interpor recurso adesivo.
2) Se o recurso principal não for conhecido, também não será o adesivo. Isto porque o recurso adesivo é acessório do recurso principal. Então, se por qualquer motivo o recurso principal não for apreciado no mérito o recurso adesivo ficará prejudicado.
3) As regras procedimentais do recurso adesivo são as mesmas do recurso principal.
e) Quanto ao órgão julgador:
_ Conceitos básicos para entender a classificação:
_ Juízo “a quo”: é o prolator da decisão impugnada.
_ Juízo “ad quem”: é o responsável pelo reexame da decisão impugnada.
- Iterativo: o mesmo juízo prolator da decisão vai reexaminar a decisão impugnada.
Exemplo: embargos de declaração.
- Reiterativo: o juízo que reexamina a decisão impugnada é diferente do juízo que prolatou a decisão.
- Misto: o juízo que reexamina a decisão impugnada é diferente do juízo que prolatou a decisão, mas é admitido juízo de retratação. Exemplo: agravo. Juízo de retratação é a autorização legal para que o magistrado “volte atrás” em sua decisão, antes de submeter o recurso para a instância superior.
5) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Pressupostos processuais na ação são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito (acolher ou rejeitar o pedido). Fazendo transposição da ação para o recurso, também encontramos os pressupostos de admissibilidade. Apenas depois de superados esses pressupostos, poderá ser julgado o mérito recursal (dar ou negar provimento).
Os pressupostos de admissibilidade serão apresentados a seguir, no entanto, é preciso antes estudar alguns conceitos básicos (juízo de admissibilidade e juízo de mérito).
_ JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE (prelibação): é a verificação dos pressupostos de admissibilidade dos recursos.
Competência para o juízo de admissibilidade: regra geral, os recursos são interpostos perante o juízo “a quo”. Exemplo de exceção: agravo.
_ O juízo de admissibilidade é bifásico (competência bipartida). Vejamos o exemplo da apelação: Sentença _ Apelação _ Juízo de Admissibilidade feito pelo juízo “a quo” _ Contrarazões;
_ Novo Juízo de Admissibilidade feito pelo órgão “a quo” (na prática, o juiz não faz este novo juízo de admissibilidade – após o primeiro juízo de admissibilidade, abre o prazo para as contra-razões e escreve da seguinte forma:
“Após as contra-razões envio para o Egrégio Tribunal”) _ TJMG _ Relator _ Juízo de Admissibilidade feito pelo juízo “ad quem” _ Revisor _ Sessão de Julgamento _ Acórdão.
Termos utilizados:
_ Juízo de admissibilidade positivo: recurso recebido (realizado pelo órgão competente para encaminhar o recurso) ou conhecido (realizado pelo órgão competente para julgar o recurso).
_ Juízo de admissibilidade negativo: recurso não recebido ou não conhecido.
Efeitos do Juízo de Admissibilidade e aplicação dos termos:
_ Juízo de admissibilidade positivo:
- Juízo “a quo”: processa o recurso e remete a instância superior. Exemplo: “Recebo o recurso”.
- Juízo “ad quem”: dá seguimento (processamento e andamento) ou conhece do recurso (juízo de admissibilidade feito por quem vai julgar o recurso).
_ Juízo de admissibilidade negativo:
- Juízo “a quo”: trancamento do recurso. Exemplo: “Nego seguimento” ou “Não recebo”. Dessa decisão cabe agravo de instrumento.
- Juízo “ad quem”: impede o processamento. Não é correto, tecnicamente falando, dizer trancamento porque o recurso já existe. Dessa decisão cabe agravo interno (regimental).
_ JUÍZO DE MÉRITO (delibação): é a análise do pedido recursal do recorrente. O mérito do recurso será reformar, anular, esclarecer ou integrar e só será possível após o juízo de admissibilidade positivo.
Efeitos do Juízo de Admissibilidade e aplicação dos termos:
_ Juízo de mérito positivo: pedido recursal julgado procedente. Termo utilizado: “Dou provimento ao recurso”.
_ Juízo de mérito negativo: pedido recursal julgado improcedente. Termo utilizado:
“Nego provimento ao recurso”.
5) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Pressupostos recursais são os requisitos necessários para o julgamento do mérito dos recursos, ou seja, constituem o objeto do juízo de admissibilidade.
A doutrina indica sete pressupostos recursais para a teoria geral (cada recurso específico poderá ter seus pressupostos especiais) e os divide em pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.
Pressupostos intrínsecos, segundo Heloísa Couto Monteiro de Moura, são aqueles que dizem respeito à decisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos levam-se em conta o conteúdo e a natureza da decisão impugnada.
São pressupostos de admissibilidade intrínsecos: cabimento, legitimidade para recorrer e interesse recursal.
Pressupostos extrínsecos, segundo a mesma autora, são aqueles que dizem respeito a fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar. Para serem aferidos não são relevantes os dados que compõem o conteúdo da decisão recorrida, mas sim fatos a esta supervenientes. São requisitos extrínsecos: tempestividade, preparo e regularidade formal. O pressuposto que gera dúvida quanto à sua classificação é a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer.
a) Cabimento (requisito intrínseco): O cabimento significa a possibilidade jurídica recursal, isto é, se o pronunciamento judicial é recorrível. Se não for recorrível, nenhum recurso será cabível (Exemplo: o despacho é irrecorrível – art. 504). Logo, para saber se uma decisão é recorrível deve-se analisar a carga decisória do pronunciamento do judicial.
Ressalta-se, no entanto, que há pronunciamentos judiciais com carga decisória que são irrecorríveis. Exemplo: quando já houve esgotamento das vias recursais.
Existem outras decisões em que a lei prevê ou a jurisprudência consolidou sua irrecorribilidade:
- Art. 527, p. único: decisão monocrática do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido;
- Art. 519, p. único: decisão que releva a declaração de deserção da apelação; - Súmula 622 do STF: liminar em Mandado de Segurança de competência originária do Tribunal (da decisão liminar não cabe recurso);
- Acolhimento pelo juiz da suspeição ou impedimento.
Se a decisão for recorrível deve-se analisar qual será o recurso adequado. Em tese, a lei de forma genérica fala qual recurso cabível para cada tipo de decisão.
Exemplo: de decisão interlocutória cabe agravo e de sentença cabe apelação.
Todavia, a lei pode, expressamente, quebrar a regra geral de cabimento em situações específicas. Exceções legais:
- Art. 17 da Lei 1.060 de 1950: da decisão da assistência judiciária cabe apelação (pela regra deveria ser agravo);
- Art. 100 da Lei de Falências: da sentença que decreta a falência cabe agravo de instrumento (pela regra deveria ser apelação);
- Art. 475-H: da decisão que liquida a sentença cabe agravo de instrumento (há controvérsias sobre a natureza dessa decisão – se interlocutória ou se é sentença mesmo).
b) Legitimidade recursal (requisito íntrínseco): Significa quem pode interpor o recurso. A legitimidade recursal deve ser analisada abstratamente, isto é, é irrelevante o conteúdo da decisão no caso concreto. No interesse recursal é que se analisa o conteúdo da decisão. Portanto, legitimidade é diferente de interesse. O art. 499 elenca três sujeitos legitimados (observe que o CPC confunde legitimidade e interesse):
- Parte (refere-se à legitimidade) vencida (refere-se à interesse, pois para saber quem foi a parte vencida deve-se analisar a decisão e isso é interesse recursal e não legitimidade).
- Terceiro (refere-se à legitimidade) prejudicado (refere-se à interesse).
- Ministério Público.
c) Interesse recursal (requisito intrínseco): está ligado ao prejuízo,
gravame, sucumbência.
Para saber se há interesse recursal deve-se fazer uma análise em concreto, pois o conteúdo da decisão passa a ser relevante. É a análise da necessidade e da adequação (= utilidade). Primeiro analisa-se se há legitimidade, depois se há interesse.
d) Tempestividade (requisito extrínseco): diz respeito ao prazo recursal, sendo este peremptório (não admite suspensão por vontade das partes). Portanto, o recurso é tempestivo quando interposto no prazo previsto.
e) Preparo (requisito extrínseco): são as custas judiciais recolhidas ao Estado no ato de recorrer, englobando os portes de envio e retorno dos autos, ou seja, é o pagamento das despesas. Havendo falta de preparo o recurso será considerado deserto.
f) Regularidade formal (requisito extrínseco):
_Fundamentação, mesmo que concisa, em respeito ao princípio da dialeticidade.
_ Pedido: aplica-se por analogia o art. 460, estando o juízo “ad quem” adstrito ao pedido.
_ Ato escrito, via de regra. Exceções: agravo retido em audiência e embargos declaratórios no JESP (opcional).
_ Capacidade postulatória: é necessária a presença do advogado até mesmo no JESP.
_ Procuração: é preciso que a procuração esteja presente no momento de interposição do recurso, sob pena de preclusão consumativa. De acordo com a Súmula 115 do STJ, recurso sem procuração é considerado juridicamente inexistente (vício sem possibilidade de saneamento). Esta Súmula tem aplicação no âmbito do STF e do STJ (no entanto, até mesmo no STJ há decisões que entende tratar-se de vício sanável). Nos demais Tribunais, a parte será intimada para juntar a procuração.
_ Assinatura: para o STF e o STJ se trata de vício insanável, mas se o recurso tiver duas peças basta a assinatura em uma delas.
g) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer:
Ponto controverso: há dúvida quanto à classificação do próximo pressuposto de admissibilidade. Para a corrente capitaneada por Nelson Nery Júnior é um requisito extrínseco e para a corrente liderada por Barbosa Moreira é um requisito intrínseco.
Este requisito de admissibilidade está previsto em três artigos do CPC:
_ Art. 501 – Desistência: a parte abdica do julgamento do recurso. Logo, para haver desistência é preciso que já exista um recurso interposto.
A desistência é um direito processual autônomo, uma vez que depende exclusivamente da vontade do recorrente.
A desistência gera efeitos “ex-tunc”, isto é, homologada judicialmente os efeitos retroagem a data da desistência.
A desistência é expressa, podendo excepcionalmente ser tácita (art. 523, parágrafo primeiro). Exemplo de desistência tácita: não pedido de julgamento do agravo retido na apelação ou nas contra-razões.
A desistência da ação só é possível até a sentença. Após esta, deve-se desistir do recurso para que a sentença transite em julgado.
_ Art. 502 – Renúncia: atinge o direito de recorrer. Para renunciar a um direito a parte não pode tê-lo exercido. Logo, a renúncia só é possível antes da interposição do recurso.
A renúncia também é direito processual autônomo e só é admitida se for expressa.
A renúncia só pode atingir direito concreto. Por isso, a renúncia prévia não é admitida, mesmo que seja resultado de acordo entre as partes. Portanto, a renúncia tem como termo inicial o início da contagem do prazo recursal (intimação da decisão). A renúncia atinge somente o recurso principal, podendo expressamente manter o direito ao recurso adesivo, caso a outra parte recorra.
_ Art. 503 – Aquiescência (concordância com a decisão): se a parte concordou com a decisão, ela não pode recorrer porque o recurso se destina à parte irresignada (a aquiescência gera preclusão lógica). A aquiescência pode se expressa ou tácita. Na concordância tácita tem-se um ato incompatível com o exercício do direito recursal.
A aquiescência, assim como a renúncia, só pode ocorrer antes da interposição do recurso. Durante o trâmite processual do recurso é possível praticar atos de concordância, mas nesse caso não se aplica o art. 503. Haverá perda superveniente do objeto, tornando prejudicado o recurso e portanto, ele não será conhecido.
b) Legitimidade recursal (requisito intrínseco):
Significa quem pode interpor o recurso. A legitimidade recursal deve ser analisada abstratamente, isto é, é irrelevante o conteúdo da decisão no caso concreto. No interesse recursal é que se analisa o conteúdo da decisão. Portanto, legitimidade é diferente de interesse. O art. 499 elenca três sujeitos legitimados (observe que o CPC confunde legitimidade e interesse):
- Parte (refere-se à legitimidade) vencida (refere-se a interesse, pois para saber quem foi a parte vencida deve-se analisar a decisão e isso é interesse recursal e não legitimidade).
Então, o primeiro legitimado é a parte (no sentido “lato”): autor, réu e terceiros que estejam no processo no momento da prolação da decisão.
Observações:
1) Os serventuários eventuais da justiça (Ex.: perito, tradutor, intérprete): haverá decisões a respeito dos honorários desses profissionais. Eles não são parte no processo, mas, sim, sujeitos secundários. Para eles faltará legitimidade para recorrer, estando à disposição ações autônomas de impugnação (sucedâneos recursais). Exemplo: Mandado de Segurança.
2) Advogados: na sentença haverá capítulos que dizem respeito aos honorários advocatícios (ex: honorários de sucumbência), todavia, diferentemente dos serventuários eventuais da justiça, o advogado possui legitimidade para recorrer. Isto porque o Estatuto da OAB (art. 23) determina expressamente que o advogado é credor dos honorários. Sendo assim, a relação jurídica de direito material tratada nesse capítulo da sentença é formada pelo advogado credor e pela parte vencida. Como o advogado é parte na relação jurídica material, ele também será parte na relação processual e possuirá legitimidade para recorrer.
A jurisprudência vem admitindo uma legitimidade concorrente entre a parte e o advogado. Tanto o advogado quanto a parte poderão recorrer. A legitimidade do advogado é ordinária (pleiteia em nome próprio direito próprio) e a da parte é extraordinária (pleiteia em nome próprio direito alheio). Na prática geralmente quem recorre da fixação dos honorários é a parte.
- Terceiro (refere-se à legitimidade) prejudicado (refere-se à interesse).
Condições para que o terceiro possa recorrer: ele não é parte, mas poderia ter sido, isto é, mantém uma relação jurídica de direito material com uma ou ambas as partes que poderá ser afetada pela decisão (assistente ou litisconsorte facultativo);
– art. 50 e art. 54). O parágrafo primeiro do art. 499 dispõe sobre como o terceiro interessado pode intervir.
Exemplo: sentença de improcedência em ação de despejo entre locador e locatário. O sublocatário tem legitimidade recursal, pois a análise é em abstrato.
- Ministério Público:
Possui legitimidade quando for parte (autor, réu ou terceiro interessado – art. 81 e 82).
Quando estiver atuando como fiscal da lei, o MP também terá legitimidade (Súmula 99 do STJ) – esta legitimidade será autônoma, ou seja, independente de interesse recursal da parte sucumbente. E ainda, o MP terá legitimidade para atuar no processo em que não participou, mas deveria ter participado (nessa última hipótese o MP pode ajuizar ação rescisória – logo, pela lógica do “quem pode o mais, pode o menos”, o MP também terá legitimidade).
c) Interesse recursal (requisito intrínseco): está ligado ao prejuízo, gravame, sucumbência.
Para saber se há interesse recursal deve-se fazer uma análise em concreto, pois o conteúdo da decisão passa a ser relevante. É a análise da necessidade e da adequação (= utilidade). Primeiro analisa-se se há legitimidade, depois se há interesse.
- Necessidade: está relacionado à sucumbência, salvo em relação ao Ministério Público quando atua como fiscal da lei (nesse caso, a necessidade decorre da má aplicação da lei, pois a sucumbência não importa ao MP quando atua como fiscal da lei).
A sucumbência pode ser:
_ Formal: a parte não obtém processualmente tudo o que o processo poderia lhe dar.
· Procedência do pedido: quem terá interesse em recorrer será o réu.
· Improcedência do pedido: quem terá interesse em recorrer será o autor.
· Parcial procedência: sucumbência recíproca.
_ Material: a parte não obtém no plano dos fatos tudo que o processo poderia lhe dar (bem da vida).
Via de regra, a sucumbência formal gera a sucumbência material, mas há casos de sucumbência material sem sucumbência formal. E nesses casos, também haverá interesse de recorrer. Exemplos de sucumbência material sem sucumbência formal:
· Pedido de dano moral _ pode ser genérico ou determinado (Art. 286, II) _ qualquer valor concedido gera a procedência do pedido (Súmula 326, STJ) _ poderá haver interesse recursal para aumentar o valor _ Hipótese de pedido julgado procedente em que o autor terá interesse.
· Cumulação subsidiária (eventual) de pedidos _ há uma ordem de preferência entre os pedidos: pedido principal e pedido subsidiário (cumulação imprópria – só um pedido poderá ser acolhido) _ acolhido qualquer um dos pedidos, a sentença é de procedência (processualmente não interessa qual pedido será acolhido) _ se o pedido subsidiário for acolhido haverá interesse recursal para pleitear o acolhimento do pedido principal _ se o pedido principal for acolhido não há interesse recursal, uma vez que a parte conseguiu o máximo que o processo poderia lhe dar.
Obs: Para Barbosa Moreira se o resultado do recurso é apto a gerar uma melhora na situação fática do recorrente, este terá interesse recursal.
- Adequação: o recurso deve ter aptidão, para no caso concreto, reverter a sucumbência. Súmula 126, STJ: o Resp será inadmitido quando a decisão recorrida for fundada em norma federal e constitucional, cada qual apta a manter, por si só, a decisão, caso não seja interposto ambos os recursos (Rex e Resp).
A idéia da súmula citada é aplicada a outras decisões, isto é, havendo decisão que tenha mais de um fundamento que sozinho a mantém será preciso que todos os fundamentos sejam impugnados para haver interesse recursal pela adequação.
d) Tempestividade (requisito extrínseco): diz respeito ao prazo recursal. Portanto, o recurso é tempestivo quando interposto no prazo previsto. Os prazos recursais são: legais (fixados em lei), próprios (o descumprimento gera desvantagem processual para a parte faltosa), peremptórios (não comportam alteração pelas partes ou prorrogação pela parte ou pelo juiz), contínuos (depois de iniciados não são interrompidos).
O prazo pode ainda ser comum ou particular:
_ Prazo comum: corre ao mesmo tempo para as partes (casos em que houve sucumbência recíproca). Quando o prazo é comum não há como retirar os autos do cartório (secretaria), salvo acordo entre as partes.
_ Prazo particular: corre o prazo só para uma das partes (casos em que houve sucumbência integral).
_ Regras de contagem de prazo: (Art. 184) – exclui o dia do início e inclui o dia do final.
O STF criou a tese da intempestividade “ante tempus”, segundo o qual é intempestivo o recurso interposto antes da contagem inicial (a contagem inicial se dá com a intimação da decisão e esta se dá com a publicação no Diário Oficial ou com a leitura do ato em audiência – art. 506). Ainda segundo o STF, a intempestividade “ante tempus” se dá no período compreendido entre a publicação da decisão e a intimação. O recurso interposto antes da publicação é considerado juridicamente inexistente porque também a decisão ainda é juridicamente inexistente. A intempestividade “ante tempus” é mais amena do que intempestividade tradicional. Isto porque a intempestividade tradicional é um vício insanável (ocorrendo preclusão) e a intempestividade “ante tempus” admite reiteração do recurso, isto é, no prazo recursal, o recorrente pode reiterar o pedido de novo julgamento (RE 86936). O Tribunal de Justiça tem seguido o entendimento do STF, mas o STJ tem tomado posição diversa.
_ O CPC estabelece os seguintes prazos recursais:
- 15 dias (art. 508): apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso extraordinário, recurso especial, embargos de divergência.
- 10 dias (art. 522): agravo de instrumento e agravo retido.
- 05 dias (art. 536): embargos declaratórios.
Obs: Os embargos de declaração buscam a melhora formal da decisão e esta melhora formal é de interesse tanto do vencido como do vencedor. Por isso, o prazo será sempre comum, não sendo possível retirar os autos da secretaria nos cinco primeiros dias após a publicação da decisão. Ainda sobre os embargos de declaração, sua interposição interrompe o prazo recursal (depois da decisão dos embargos volta a contar o prazo por inteiro para apelação, por exemplo). Observe-se que no JESP (Juizados Especiais) a interposição de embargos declaratórios suspende o prazo recursal.
_ Prazos diferenciados no âmbito recursal (contagem do prazo em dobro): Ministério Público e Fazenda Pública (art. 188) e litisconsortes com patronos distintos (art. 191). Segundo Heloísa Couto, devido ao princípio da isonomia, o prazo para responder deve ser o mesmo fixado na lei para a interposição do recurso. Observem que quanto à Fazenda Pública, esta nas contra-razões terá prazo simples (o art. 188 só menciona recurso). Então, sendo o prazo das contra-razões simples, o prazo do recurso adesivo para a Fazenda Pública também será simples (mesmo prazo das contra-razões). Ocorre que a Fazenda Pública defende posição diversa: para a Fazenda, o prazo do recurso adesivo é o mesmo do recurso principal, portanto, o prazo é em dobro. A corrente majoritária defende o prazo em dobro para a Fazenda Pública recorrer adesivamente.
Quanto aos litisconsortes com patronos distintos também nas contra-razões eles terão prazo em dobro (o art. 191 diz quando a parte falar nos autos). Ressalta-se, no entanto, que de acordo com a Súmula 641, STF, a sucumbência de um só dos litisconsortes não autoriza a aplicação do art. 191(análise do interesse recursal). Essa Súmula disse menos do que deveria, uma vez que pelo raciocínio jurídico do
interesse recursal também não se aplica o prazo em dobro quando os litisconsortes com o mesmo patrono sucumbirem.
Ainda sobre o art. 191, este só se aplica para a sucumbência imediata, isto é, se em decisão anterior o prazo for em dobro, a sucumbência da decisão recorrida dependerá da Súmula 641 do STF. Exemplo: acórdão do TJ _ ambos sucumbentes _ prazo em dobro para interpor Resp _ só um litisconsorte recorre _ Resp não recebido _ o prazo para o agravo será simples. É importante dizer que prazos diferenciados (em dobro, por exemplo) não se cumulam. Portanto, no confronto entre o art. 191 e 188 aplica-se o mais vantajoso para a parte.
6) JUÍZO DE MÉRITO RECURSAL (Pedidos recursais e fundamentos)
Havendo juízo de admissibilidade positivo passa-se a análise do mérito do recurso que é o enfrentamento das razões recursais (se estas são legítimas ou não).
_Termos utilizados:
· Juízo de mérito positivo: dar provimento.
· Juízo de mérito negativo: negar provimento.
Dar ou negar provimento ao recurso significa dizer se o recorrente possui ou não razão em sua irresignação. Para isso, é necessário analisar os fundamentos (razões) recursais.
_ Error in procedendo: vício procedimental. Analisa-se o aspecto formal (o processo é o instrumento para se chegar ao direito material. Portanto, analisa-se aqui, esse instrumento.).
O Error in procedendo pode ser:
· Intrínseco: é um vício formal contido na própria decisão recorrida.
Exemplos: decisão sem fundamentação. Pedido recursal: anulação da decisão (retirada da decisão do mundo jurídico) e a devolução do processo para a prolação de uma nova decisão (devolve para o juízo que proferiu a decisão impugnada).
· Extrínseco: é um vício formal verificado fora da decisão impugnada (o vício formal está localizado no procedimento anterior à decisão impugnada).
No plano da validade a nulidade poderá ser:
1) Relativa: se não for argüida na primeira vez que a parte falar nos autos haverá a convalidação. Ex: incompetência relativa. Logo, em tese, é praticamente impossível argüir em sede recursal nulidades relativas. Ex: do indeferimento de prova cabe agravo _ se não agravar haverá convalidação _ Logo, se não houve agravo, a parte não poderá apelar alegando cerceamento de defesa.
2) Absoluta: não haverá a convalidação. Ex: incompetência absoluta. Pedido recursal: anulação do processo desde o momento em que se verificou o vício. A anulação será anterior à decisão impugnada, mas ela acabará atingindo a decisão impugnada (em razão do efeito expansivo da nulidade).
Obs: no JESP a decisão interlocutória é irrecorrível. Isso significa que de uma decisão interlocutória sobre nulidade relativa não cabe recurso. Logo, no recurso inominado do juizado pode ser alegado error in procedendo, tanto de nulidade absoluta quanto de nulidade relativa.
_ Error in judicando: vício de conteúdo. A impugnação terá como objeto as razões da decisão impugnada (o conteúdo da decisão é formado por suas razões).
O error in judicando pode ser:
· Fático: é uma fixação inadequada da situação fática da demanda. O juiz para decidir precisa primeiramente precisa estabelecer a situação fática que ele levará em consideração. A inadequação da situação fática decorre de má valoração da prova.
· Jurídico: crítica a aplicação do direito feita pelo juiz (má aplicação do direito). O juiz pode aplicar mal o direito de duas formas: norma aplicada de forma incorreta ou norma aplicada de forma correta, mas com interpretação inadequada.
Pedido recursal no caso de error in judicando: reforma da decisão (substituição da decisão recorrida pela decisão do recurso). _ Regra quanto ao pedido recursal:
Error in procedendo: anulação
Error in judicando: reforma
Exceção: ocorre quando a má aplicação do direito gera a extinção do processo ANTES do momento adequado (decisão precipitada). Hipóteses:
1) Má aplicação do art. 267 (extinção do processo sem resolução do mérito):
era cabível o julgamento de mérito.
2) Má aplicação do art. 330 (julgamento antecipado da lide): era cabível a produção de provas.
Pedido recursal: apesar de se tratar de error in judicando, pede-se a anulação da decisão. Isto porque o objetivo é retirar do mundo jurídico a decisão impugnada.
Obs: o pedido em todos os recursos sempre será anular ou reformar, salvo embargos de declaração.
7) EXTINÇÃO DOS RECURSOS
Normal: ocorre quando o juízo de admissibilidade foi positivo e houve o juízo de mérito.
Anormal: · Juízo de admissibilidade negativo
· Desistência (abdicação do julgamento do recurso). Art. 501: a desistência é irretratável e irrevogável.
BIBLIOGRAFIA:
_MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de
conhecimento. 6. ed. rev., atual. e ampl. da obra Manual do pr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
_ MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: (exposição sistematica do procedimento). 22.ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
_ NUNES, Elpidio Donizetti.. Curso didático de direito processual civil. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
_ SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de processo civil. 7. ed. rev., atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006
_ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Proces. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
_ PINTO, Nelson Luiz. Manual de Recursos Cíveis. São Paulo: Malheiros, 2004
Clovis Rodrigues Filho
Publicado no Recanto das Letras em 10/09/2008
Código do texto: T1171328
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