terça-feira, 30 de novembro de 2010

CRIMES CONTRA A VIDA SEXUAL DE VULNERÁVEIS

Bruce Anderson Braga Silva*

*Aluno do 6º período do curso de Direito da Fac. São Luis.

RESUMO

CRIMES CONTRA A VIDA SEXUAL DE VULNERÁVEIS: MARCAS POR TODA A VIDA.

Antes de iniciar o presente estudo me surgiu uma pequena duvida a respeito do tema em foco, é possível uma criança ter uma vida social sem traumas, mesmo sofrendo abuso sexual? Vários escândalos vieram à tona nos últimos anos na mídia como o caso do austríaco Josef Fritzl, 73 anos, acusado de aprisionar a própria filha e tê-la estuprado repetidas vezes durante 24 anos. E também do caso emblemático ocorrido aqui mesmo no Brasil mais recente do lavrador de Pinheiro José Agostinho Bispo Pereira, que mantinha sob cárcere privado a própria filha, que hoje tem 28 anos, José Agostinho abusava sexualmente da sua filha desde que ela tinha 12 anos. E teve com ela sete filhos, entre eles, um recém-nascido. Então foi a partir daí que comecei a pesquisar este brilhante tema, pretendo também apresentar as características do crime do art. 217-A e 218-B, do nosso código penal, o papel da família no combate a estas mazelas além de demonstrar aspectos defensivos, como o caminho para a denúncia, pois esse é o primeiro gesto que pode levar à cessação da impunidade sabendo que tal ocorrido pode deixar seqüelas para o resto da vida, como: traumas, fobias entre vários outros problemas. É nesta presente pesquisa que tentarei encontrar respostas para combater essas patologias da nossa sociedade, que atingem principalmente nossas crianças.
Palavras Chave: Crimes, seqüelas, crianças.
ABSTRACT

Before beginning this study I came to a small doubt regarding the subject in focus, a child can have a social life without trauma, even sexually abused? Several scandals have surfaced in recent years in the media as the case of Austrian Josef Fritzl, 73, accused of imprisoning his daughter and raping her repeatedly for 24 years. And it's emblematic case occurred here in Brazil's latest farmer Pine Bishop Augustine Joseph Pereira, who had false imprisonment under his own daughter, now 28 years, Joseph Augustine sexually abused his daughter since she was 12. And she had with her seven children, among them a newborn. So it was from there that I started researching this brilliant theme, also intend to present the characteristics of the crime of art. 217-A and 218-B, Our criminal code, the family's role in combating these ills beyond demonstrate defensive aspects, as the path to the complaint, because this is the first act that may lead to ending impunity knowing that such sequelae may occur for the rest of life, such as trauma, phobia among many other problems. It is in this present research try to find answers to combat these pathologies of our society, which mainly affect our children.
Words Keys: Art of crime. 217-A, sequelae, children























INTRODUÇÃO

Antes de começar a falar deste artigo é importante que se faça um breve histórico sobre os principais crimes de estupro de vulnerável. A violência contra crianças passou despercebida durante séculos na sociedade, no inicio do século XX não havia o conceito de vulnerabilidade definidos para infância ou a inocência da infância. Mas com os avanços consideráveis no nosso direito penal e com advento do nosso código penal passamos a ter uma aplicação nas normas jurídicas de acordo com a dignidade humana e ao desenvolvimento sexual saudável, principalmente com as alterações trazidas pela Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009 onde é possível identificar a situação de vulnerabilidade da vitima. Contudo este tipo penal visa buscar nada mais do que punir com mais rigor comportamentos que atinjam as vitimas por ele mencionadas. Depreende-se também análise dos direitos fundamentais constantes na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como também o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) que tutela a criança e o adolescente.

Dos mais diversos tipos de delitos sexuais praticados contra o menor, iremos abordar os de maiores repercussão na mídia e também mais freqüentes, que são o: Estupro de vulnerável e a Exploração Sexual procurando, em poucas linhas, esclarecer estes crimes pela ótica do Direito, procurando demonstrar que estes crimes são tão repugnantes, e na maioria das vezes, cometidos com tanta crueldade por parte de seus autores que traz indignação para toda sociedade. Mais antes disso temos que entender o conceito de vulnerável para mencionarmos outros tipos de crimes contra os mesmos. Vulnerável refere-se àquele(a) que pode ser passível de ser vulnerado, ou, ainda, passível de ser ofendido, ou, também, magoado. Desta forma entenderemos alguns crimes contra os vulneráveis. O Estado, por sua vez, tem o papel de garantir os direitos pertinentes às prerrogativas Constitucionais na formação dos menores de 18 anos, inclusive, protegendo-os de qualquer tipo de ameaça ou violência.

CARACTERÍSTICAS DO CRIME ESPECIFICO DO ART. 217- A DO NOSSO CÓDIGO PENAL.

Há muito se discutia sobre a questão da idade necessária da criança para decidir sobre seus atos sexuais a Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009 trouxe várias alterações para este artigo inclusive a questão da idade mínima que é de 14 anos, segundo o professor Rogério Grecco mais para tutelar pessoas com enfermidades ou deficiência mental que não possuem discernimento para pratica do ato sexual além daquelas que não oferecem nenhum tipo de resistência, a própria Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente diz no seu Art. 2º considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Segundo o professor Fernando Capez , a lei 12. .015, de 07 de agosto de 2009, deixou de integrar o art. 213 para configurar crime autônomo do art. 217-A, simplesmente porque o crime do art. 224 foi revogado e o art. 217-A passou compreender todos esses crimes.

Depreende-se do Artigo 217-A do Código Penal brasileiro claramente que o principal bem jurídico tutelado é a liberdade e a dignidade sexual, simplesmente para que a pessoa possa dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais , apesar da liberdade sexual ser inerente a pessoa, o legislador ao que eu penso entendeu que uma criança com até 14 anos ainda num tem um preparo para a vida sexual além do que um crime cometido desta natureza pode trazer problemas sérios para o desenvolvimento sexual do menor. Tanto o homem quanto a mulher podem estar passiveis de serem vitimas deste crime mais se tratando de conjunção carnal a relação obrigatoriamente terá que ser entre heterossexuais e o crime se consuma com a conjunção carnal. É necessário também que se tenha o dolo, para que seja reconhecido o delito de estupro de vulnerável. Existe também a possibilidade do crime qualificado além de causas de aumento de pena. Estas são algumas das principais características deste crime horrendo.

Outra novidade importante nesta espécie de crime é quanto à presunção de violência absoluta, pois com o advento da nova lei 12.015/09 a presunção de violência passa a ser em tese, absoluta, e não mais relativa. Existe até uma jurisprudência (STJ - HC 30873 / MG Habeas Corpus 2003/0177117-6) que diz que o estupro cometido contra menor de quatorze anos gera presunção de violência caráter absoluto.

FORMAS DE APLICAÇÃO DA NOSSA LEGISLAÇÃO CONTRA ESSES CRIMES.
O papel do Direito Penal no combate à prostituição, a exploração sexual, ao estupro a corrupção de menores entre outros, é simplesmente é reeducar a nossa sociedade sobre a questão do aspecto normativo do Direito Penal, aplicando suas leis sem antes esquecer a dignidade humana. A sociedade atual, muitas vezes motivada pela mídia faz com que crimes desta natureza acabem se expandindo cada vez mais quando na verdade o que realmente deveria ser feito é minimizar o universo das normas punitivas. As nossas crianças devem também receber o apoio digno da nossa carta magna, não apenas ficar restrita ao papel, além da própria sociedade criar novos paradigmas que protejam as crianças, como ajudar a comunidade junto com o conselho tutelar onde bem preleciona o ECA, o conselho tutelar, deve executar medidas que proporcionem aos menores garantias para sua integridade e por fim conscientizar a sociedade sobre o caráter prioritário da infância e da juventude.
PEDOFILIA E INCESTO
A pedofilia nada mais é do que a perversão sexual, na qual a atração sexual de um indivíduo adulto ou adolescente está dirigida primariamente para crianças segundo, Croce a pedofilia é caracterizada pela atração de crianças, com os quais os portadores dão vazão ao erotismo pela prática de obscenidades ou de atos libidinosos. Não existe um crime intitulado “pedofilia” na legislação brasileira. As conseqüências do comportamento de um pedófilo é que podem ser considerado crime. Os crimes mais cometidos por pedófilos são:
• Atentado violento ao pudor
Prática de atos libidinosos cometidos mediante violência ou grave ameaça. São considerados atos libidinosos aqueles que impliquem em contato da boca com o pênis, com a vagina, com os seios, com o ânus, ou a manipulação erótica destes órgãos com a mão ou dedo. Também atos que impliquem na introdução do pênis no ânus, no contato do pênis com o seio ou na masturbação mútua.
• Estupro
Constranger criança ou adolescente à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça.
• Pornografia Infantil
Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias, imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo crianças e pré-adolescentes.
INCESTO
É a relação sexual ou marital entre parentes próximos ou alguma forma de restrição sexual dentro de determinada sociedade. É um tabu em quase todas as culturas humanas, sendo por isto considerado um tabu universal. O incesto é punido como crime em algumas jurisdições, e é considerado um pecado pelas maiores religiões do mundo. Na maior parte dos países ocidentais o incesto é legalmente proibido mesmo que haja consentimento de ambas as partes. O caso mais recente que tivemos aqui no Brasil que chocou a todos nós foi do lavrador de Pinheiro que teve com sua própria filha sete filhos e também do austríaco Josef Fritzl, 73 anos, acusado de aprisionar a própria filha e tê-la estuprado durante 24 anos.
PERFIL DOS PEDOFILOS NO BRASIL

Apesar do perfil dos pedófilos serem bastantes conhecidos é importante que os pais tenham um cuidado maior com suas crianças e também que não sejam omissos diante de situações como essas. As principais características dos Pedófilos são:

• Freqüentemente o pedófilo é do sexo masculino e tem mais de 30 anos de idade
• Possui poucos amigos na faixa etária dele, ou apenas um.
• Se casado, a relação é fundada no companheirismo, sem relações sexuais
• Manipulam o inocente
• Possuem uma boa amizade com os pais
• Distúrbios comportamentais entre outros
• E um dos mais utilizados atualmente que é o aliciamento de crianças via redes sociais.

Quando esse tipo de crime é feito por via da internet a situação bem mais difícil de detectar, por que é algo escondido demais, e as crianças estão cada vez mais expostas nesses meios e conversando com pessoas que não conhecem. É preciso que os pais vigiem, pois qualquer detalhe pode ser um sinal de violência. É preciso tomar cuidado.

Principais comportamentos das Crianças e dos Adolescentes:
• Comportamento sexual inadequado para idade ou brincadeiras sexuais agressivas;
• Palavras de conotação sexual incompatíveis com idade (como xingamentos);
• Falta de confiança nos adultos;
• Alegações de abuso entre outros.
• A criança fica confusa. Não sabe distinguir o que é carinho e o que pode ser abuso.

Comportamento da família:
• Oculta freqüentemente o abuso;
• É muito possessiva, negando a criança contatos sociais normais;
• Faz certas acusações a criança;
• Alem de na maioria das vezes serem coniventes com toda situação de abuso.

O PAPEL DA FAMÍLIA

Durante as boas aulas do nosso querido professor Eduardo Alexandre Corrêa vimos que Família nada mais é do que a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa . A família é a referência primordial para qualquer Criança ou Adolescente, independente de sua configuração, porque é a partir do convívio familiar que se incorpora valores éticos e são vivenciadas experiências afetivas e adquirido valores. Diálogo entre pais e filhos é fundamental é preciso estabelecer uma relação de confiança para que a criança não tenha medo de contar tudo o que acontece com ela
É durante a infância que as crianças começam a descobrir um mundo novo e diferente é a partir daí que a família deve ter um cuidado especial, a criança precisa sobre tudo de um ambiente familiar que lhe transmita confiança, amor, atenção, afeição e muito mais. E somente assim que a mesma poderá formar novas relações humanas. Neste momento também é que se deve ter uma maior atenção com as crianças para que elas possam se transformar em pessoas adultas com uma boa auto-estima.
EXPLORAÇÃO SEXUAL
Exploração Sexual nada mais é do que aquele que tira proveito indevido do trabalho sexual de outro. Está previsto no artigo 218-B do C.P de acordo com o professor Rogério Grecco no congresso sobre a Exploração sexual que aconteceu na capital Estocolmo foram definidas quatro tipos de exploração sexual: Prostituição, turismo sexual, pornografia e trafico para fins sexuais.
Prostituição:
A prostituição pode ser definida como a troca consciente de favores sexuais por interesses não sentimentais, afetivos ou prazer. Apesar de comumente a prostituição consistir numa relação de troca entre sexo e dinheiro, esta não é uma regra. Pode-se trocar relações sexuais por favorecimento profissional, por bens materiais (incluindo-se o dinheiro), por informação, etc. A prostituição é praticada mais comumente por mulheres, mas há um grande número de casos de prostituição masculina em diversos locais ao redor do mundo.
Turismo Sexual
São viagens organizadas dentro do seio do sector turístico ou fora dele, utilizando, no entanto as suas estruturas e redes, com a intenção primária de estabelecer contactos sexuais com os residentes do destino. Se trata de um tipo de turismo onde o motivo principal de pelo menos uma parte da viagem é o de se envolver em relações sexuais. Este envolvimento sexual é normalmente de natureza comercial


Pornografia Infantil
É uma forma ilegal de pornografia que utiliza crianças pré-púberes, ou, num sentido mais amplo, de crianças e adolescentes menores de idade. É qualquer representação, por quaisquer meios, de uma criança em atividades sexuais explícitas reais ou simuladas, ou qualquer representação das partes sexuais de uma criança para propósitos principalmente sexuais e uns dos meios mais utilizados para a que esse crime se prospere atualmente são as redes sociais (internet)
Trafico para fins sexuais
É a prática criminosa que promove a saída ou entrada, do território nacional, estadual ou municipal de crianças e/ou adolescentes para inseri-las no mercado do sexo. Aqui no Brasil no Estado do Pará, por exemplo, há muitos casos de mulheres ou até mesmo crianças que são traficadas para prostituição no Suriname ou na Venezuela. Esse tipo de crime viola os direitos humanos e é também uma agressão a dignidade humana desrespeita sexualidade, porque as insere em atividades sexuais, impróprias à sua idade e desenvolvimento psico-sexual. Exploração porque comercializa atos sexuais envolvendo crianças e adolescentes tudo isso por que no nesse contexto está inserido as crianças que possuem alto índice de pobreza. Outros fatores também aumentam a vulnerabilidade de meninas e meninos, frente àqueles que buscam utilizá-los para fins de exploração sexual comercial.
Mais uma vez o vulnerável é vitima de um crime chocante referindo-se à Criança e ao Adolescente, a Exploração Sexual é a atividade em que se usa o corpo do menor para ter proveito de caráter sexual, com fins lucrativos ou até mesmo quando não resultar em qualquer lucro. É um tipo de abuso, com a presença de menores de 18 anos. Pode ser que o vulnerável se submeta a algum tipo de exploração sexual apenas para ter um lugar para morar e comer. No caso especifico deste crime diferente do art. 217-A a vitima aqui é menor de 18 anos
CARACTERÍSTICAS DO CRIME ESPECIFICO DO ART. 218- B DO NOSSO CÓDIGO PENAL.

Depreende-se deste artigo segundo o professor Fernando Capez que a principal novidade trazida pela lei 12.015, de 07 de agosto de 2009 que o art. 218 dispunha acerca do delito de corrupção de menores, mas agora compreende a mediação de menor 14 anos para satisfação da lascívia de outrem aqui percebe que os artigos 224 e 232 foram revogados expressamente não havendo mais violência presumida. No tipo penal do artigo 218-B o bem jurídico protegido é a moralidade alem do desenvolvimento sexual saudável, e num sentido mais amplo a dignidade sexual. O sujeito que pratica este crime poderá ser qualquer pessoa diferente do sujeito passivo que somente poderá ser o menor de 18 e maior de 14. Este crime se consuma quando a vitima da inicio ao comercio sexual.

É importante que se destaque a indústria rica e ilegal que gira em torno da compra e venda de crianças por todo mundo. Este crime constitui umas das piores violações dos Direitos Humanos e foi identificada por muitos órgãos nacionais e internacionais como uma forma moderna de escravidão é um fenômeno com escala mundial. Cabe destacar, que, no dia 08 de maio, comemora-se o dia internacional ao combate a Exploração Sexual contra Criança e Adolescente. Geralmente, este dia é marcado por muitas palestras, seminários e congressos que ocorrem em todo no mundo inteiro.

TORTURA DE VULNERAVEL
Outro tema que desperta curiosidade é a respeito da tortura do vulnerável. Tortura de vulnerável é a imposição de dor física ou psicológica por crueldade, intimidação, punição, da pessoa menor de 14 anos que não tem o necessário discernimento para a prática do ato libidinoso ou que não pode oferecer resistência e também a pessoa, de qualquer idade, que, portadora de enfermidade ou deficiência mental, não tem aquele discernimento, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Estes crimes são comuns de serem vistos em creches, asilos entre outros. São torturas continuadas pessoas agem de forma sádica, egoísta e violenta ao agredir e humilhar as crianças. Quando na verdade as creches, que tem várias crianças para sem cuidadas, acabam por contratar seres repugnantes, megeras, sendo que os pais necessitam desses lugares, pois não tem onde deixar os filhos para poderem trabalhar. Como confiar nesses lugares, lógico que nem todas as creches são assim. A situação se agrava mais quando essas creches ou asilos são públicos, pois muitas dessas têm condições terríveis e irregulares para cuidar dessas pessoas. Às vezes os próprios parentes de idosos são os que mais agridem os filhos, genros, noras e até mesmo netos são responsáveis pelas agressões cometidas contra os idosos. As pessoas na maioria das vezes recebem até agressões psicológicas vejamos algumas formas de evitar essas agressões.

Como proteger seus filhos deste tipo de violência:

1-Fazer visitas na creche até decidir colocar a criança nela. E conhecer todos os funcionários, da cozinheira ao porteiro;
2- Visitar o local de surpresa esporadicamente;
3- Prestar atenção na pele da criança: escoriações, queimaduras e hematomas deixam marcas;
4- Preste atenção em dores na barriga - que às vezes podem parecer corriqueiras;
Agressões nessa região podem machucar órgãos como o baço ou o fígado;
5 - Fique atento à intensidade dos ferimentos: há diferenças entre o machucado de um acidente (como levar um tombo, por exemplo) e a agressão de um adulto;
6- Ouça o que as crianças comentam. Os pais devem dar crédito ao que a criança fala (se ela for mais velha). Se ela repete uma mesma história, você tem que verificar o que está acontecendo;
7 - Criança dá pistas como distúrbios de sono e de alimentação, medo de adultos. Se ela está mais agitada ou mais quieta do que o normal, se tem dificuldades em entrar no berçário, volta a fazer xixi na cama (quando já for maior);
8- O uso do monitoramento por internet é um tipo de vigilância muito questionada porque o psicopata de verdade consegue driblar isso. É só pensar que a câmera não vai estar em todos os lugares. O importante é observar os sinais que a criança dá;
9 - Quando desconfiar, já é melhor fazer a troca (assim como no caso de uma dúvida em relação à babá);
10 - Em caso de suspeita, denuncie ao conselho tutelar, que tem profissionais especializados para identificar se a criança realmente sofre algum tipo de violência.

Existem também algumas formas de evitar as agressões contra os idosos vejamos algumas:

A prevenção tem como principal objetivo evitar as diversas manifestações da violência contra a pessoa idosa, detectando situações e fatores de risco e a efetiva intervenção nas suas conseqüências. Para prevenir é preciso ferramentas que subsidiem a prática assistência cotidiana em busca da melhoria integral da qualidade de vida das pessoas idosas, incluindo a valorização dos riscos e, sobretudo a intervenção dos profissionais que se comprometam em ajudar os idosos.


ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUE SOFRERAM VIOLENCIA SEXUAL.
Diversos são os danos causados pelos que sofrem violência sexual, uns chegam até a serem irreversíveis, de acordo com a forma que tenha sido praticado o ato, levando às vezes até mesmo ao óbito. A violência sexual prolongada pode prejudicar seriamente o desenvolvimento emocional, cognitivo e comportamental da criança ou adolescente, particularmente no caso do incesto. Esse tipo de crime afeta o comportamento social da criança ou adolescente, a curto e longo prazo. A vítima tem dificuldade em confiar nos outros, e apresenta poucos comportamentos pró-sociais, como compartilhar, ajudar, e associar-se. Algumas características podem ser evidenciadas em pessoas que sofreram abuso sexual na infância como: sentimento de que a inocência foi perdida, sentimento de que os sonhos foram destruídos, culpa, depressão, baixa auto-estima, habilidades sociais empobrecidas, raiva e hostilidade reprimidas, capacidade para confiar prejudicada, pseudomaturidade, problemas de autodomínio e controle descargas emocionais e desordens no comportamento, como pesadelos, medo e angústias, além de anomalias sexuais como masturbação excessiva. Existe também o pior de todos os casos que é a AIDS, que chega a causar um dano eterno para a saúde do menor violentado. O fator psicológico fica ainda mais distante de uma cura. Desta forma uma criança que tem todas as garantias ficará com a vida a interrompida e estagnada até a morte.
FORMAS DE DENÚNCIAS E COMBATE AOS TRAUMAS.
Muitas são as pessoas que têm dificuldades de comunicar os casos de abusos sexuais às autoridades. É a chamada “síndrome do silêncio”, seja por vergonha da família em relação ao menor violentado, seja por descrença à efetividade por parte das autoridades, pois, na prática, nem todos os casos são realmente comprovados; seja por medo, ameaças ou fatores psicológicos. Assim, a questão da denúncia quanto aos crimes de abuso sexual cometidos contra o menor ainda é bastante tímida. Os traumas devem ser superados com a diminuição da hiperexcitação fisiológica uma vez que a ansiedade pode ser resistente à extinção, são necessárias técnicas de exposição, e algumas vezes tratamento medicamentoso e técnicas de redução da ansiedade relaxamento, para diminuir medos e evitação são aplicadas técnicas de exposição gradual às memórias do trauma, terapia cognitiva, dessensibilização sistemática e manejo de stress, para trabalhar a reexperiência, é necessário falar sobre o trauma, pois a experiência passa a fazer sentido; os problemas de sexualidade podem ser trabalhados incluindo-se pais e criança, buscando promover a educação sexual da família, ensinando os pais como responder às questões sexuais calmamente, desmistificando o comportamento sexual inapropriado, usando estratégias de manejo como a comunicação aberta sobre sexualidade, clarificar conseqüências, desenvolver comportamentos pró-sociais. E outro que é bem importante e fácil de ser trabalhado que é a Prevenção.
No Brasil existe um único telefone responsável por receber denúncias de abuso e exploração sexual infantil. A ligação é gratuita e pode ser feita de qualquer telefone – fixo ou celular – de qualquer lugar do país. a Polícia Federal colocou em funcionamento no ano de 2006, um dos sistemas de informação mais modernos do mundo. O Brasil foi o segundo país a adotar o Child Exploitation Tracking System (Cets), um sistema de origem canadense para o rastreamento de Exploração Sexual Infantil pela Internet. Este programa foi entregue oficialmente no ano de 2006, em Brasília (DF). Após o lançamento oficial em 2005, a Polícia Federal do Brasil foi uma das primeiras a demonstrar interesse pelo sistema, devido à grande ocorrência de casos de crimes sexuais contra o menor existente no país, por meio da internet, já que é um espaço onde pessoas das mais diversas nacionalidades trocam informações. Para o enfrentamento da violência e exploração sexual infantil, na sociedade brasileira, somente através de um trabalho articulado e em conjunto, na forma de políticas públicas, com o auxílio das autoridades e a sociedade civil.
É importante que os pais ensinem aos seus filhos algumas formas de prevenir o abuso na infância como aqui podemos observar a importância da parceria pais e filhos principalmente na infância quando as crianças começam a ter contato com outras pessoas e começam a descobrir coisas novas. Algumas medidas são importantes para protegerem as crianças contra pedófilos que agem na internet como:
• Orientar os filhos para que saibam quando um adulto se aproxima de forma inconveniente;
• Dominar os mistérios do computador e da internet;
• Evitar câmeras de internet no quarto das crianças. Instalar o computador em um lugar da casa onde todos circulam;
• Observar se a criança diminui a tela quando os pais se aproximam.
• Orientar os filhos sobre sites duvidosos.
• Evitar que as crianças coloquem suas imagens e informações pessoais na rede.

É necessário que os pais tenham um controle sobre os seus filhos não deixando que as crianças passem o tempo todo ou a noite inteira diante de uma tela de computador. É importante buscar outras formas de cuidados com crianças e adolescentes que sofreram algum tipo de violência sexual como prestar serviços de assistência social e psicológica.

Outra medida muito utilizada em algumas cidades do Brasil é o toque de recolher que acabam virando lei. Ruas, bares, nada pode escapar dos olhos dos policiais, caminhoneiros, agora tem que ter todas as cabines de caminhões fiscalizadas. Parece que o toque de recolher está dando certo. A ordem de proibir que menores de 14 anos fiquem na rua depois das 22h, com o objetivo simplesmente de proteger a criança e o adolescente alem de evitar abusos e explorações sexuais

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto que os direitos de Crianças e Adolescentes são permanentemente violados, inclusive por quem possui o dever legal de preservá-los e protegê-los. Os conceitos de direitos fundamentais são bem amplos mais infelizmente aqui no Brasil em relação aos vulneráveis, não temos uma proteção mais fortalecida. Relembrando o que já se disse em outro instante estes crimes acabam por deixar marcas por toda vida, penso eu que com o advento da Carta Magna da República de 1988, viabilizada pelo momento de abertura política, que concretizou o Brasil como um Estado Democrático de Direito, foi instituída, no Ordenamento Jurídico, a Doutrina de Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, criada pela Convenção Internacional de Direitos da Criança. Surgiu, então, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Mas, apesar deste o Estatuto, reconhecidamente, ser umas das leis mais avançadas e bonitas do mundo ainda é possível encontrar várias dificuldades no combate desses crimes terríveis que envolvem esses menores. Embora a família seja o ambiente ideal para o desenvolvimento infantil, o Estado deve estar sempre habilitado para suprir as necessidades, caso os pais ou responsáveis estejam impossibilitados de fazê-lo. O abuso sexual e a exploração infantil ocorrem em todos os países do mundo e o menor acaba se tornando vítima dessas violências, e conseqüentemente sofrendo profundas as conseqüências muitas vezes para o resto da vida. Devemos tentar combater essa prática de crime que é freqüente e pode ocorrer dentro de qualquer família, onde nenhum menor está livre. Sendo assim, trata-se de um problema social mundial. A forma mais simples de combater é denunciando alem de não ocultar tem que falar mesmo para que o nosso direito possa agir e proteger nossas crianças.

E, finalizando, devemos tomar medidas cabíveis, no intuito de amenizar esta realidade, paralelamente com a ajuda das políticas públicas e programas de combate à Violência Sexual Infantil, para a possibilidade de ampliar as chances de punição e de diminuição desses crimes, cumprindo assim, as normas que traduzem as garantias do bem jurídico tutelado pela Criança e pelo Adolescente.




















Bibliografia Consultada

GRECCO, ROGÉRIO. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. III, 7ª. Ed. Niterói - RJ,
511 p. e 544

CAPEZ, FERNANDO. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. 3, 8ª. Ed. São Paulo - SP,
p. 79 e p. 103.

BARBOZA; LUCIANA SILVA, Crime Sexual contra a Criança e o Adolescente. Trabalho acadêmico Disponível em: . Acesso em: 04 nov. 2010
TELES, NEY MOURA. Advogado, formado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP (Universidade de São Paulo), em 1983
Disponível em: < www.neymoura.com.br> Acesso em: 04 nov. 2010
PADILHA, MARIA DA GRAÇA SALDANHA, Mestre em Psicologia da Infância e Adolescência – UFPR
GOMIDE, PAULA INÊS CUNHA - Doutora em Psicologia Experimental – USP. Trabalhos acadêmicos: Descrição de um processo terapêutico em grupo para adolescentes vítimas de abuso sexual.
Disponível em: < www.scielo.br> Acesso em: 02 nov. 2010
Disponível em: < pt.wikipedia.org/ > Acesso em: 02 nov. 2010 - Trabalhos acadêmicos, Alguns conceitos.
VADEMECUM SARAIVA. 9ª Ed; São Paulo, 2010

quarta-feira, 17 de novembro de 2010

DEMANDAS REPETITIVAS

Como citar este artigo: FURTADO, Wescley Silva. Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas. Maranhão, 2010.
Wescley Silva Furtado∗
RESUMO
Análise do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, a proposta de um
novel instituto jurídico no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de
Lei nº 166/2010, de iniciativa do Senado Federal). O estudo do novo Instituto
ressalta suas particularidades, origens, suas finalidades, seus aspectos controversos,
pontos ainda omissos, críticas e sugestões, sob as diretrizes norteadoras dos
trabalhos da Comissão de Juristas encarregada de conceber a nova Lei Adjetiva
Civil.
Palavras-chave: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Anteprojeto do
Novo Código de Processo Civil. Projeto de Lei nº166/2010. Senado
Federal.
1. INTRODUÇÃO
O dinamismo é uma característica ínsita de qualquer sociedade moderna.
Devido a isso, valores dantes considerados importantes, hoje se mostram
inadequados, por não mais corresponderem com a realidade fática do mundo
contemporâneo. Essa dinamicidade das relações sociais é fruto, principalmente, de
um fenômeno capitalista e complexo que possui raízes na era dos descobrimentos e
que se desenvolveu a partir da Revolução Industrial inglesa: a globalização.
A globalização é um dos processos de aprofundamento da integração
econômica, social, cultural, política, etc. Todavia, por ser um fenômeno
eminentemente capitalista, tem como base de atuação o comércio, visando a melhor
circulação de riquezas. Tal processo de integração tem como fundamento,
basicamente, a necessidade dos Estados soberanos em negociarem entre si. Isso
∗ Graduando em direito na Faculdade de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas - Faculdade São Luís, 6º período,
segundo semestre de 2010.
2
porque em um mundo totalmente interdependente, os Estados não podem furta-se
de seu papel na comunidade internacional, isto é, não podem ignorar essa nova
forma de relação, sob pena de ter sua própria existência anulada.
As telecomunicações subsidiam toda expansão capitalista, eliminado a
fronteiras e estreitando os laços entre os Estados, porém, tornando-os cada vez
mais sujeitos a influências externas.
A religião, a economia, a cultura são alguns dos setores humanos
influenciáveis por esse fenômeno. Venosa nos ensina (2009, p. 01) que o “Direito
situa-se no mundo da cultura, isto é, dentro da realidade das realizações humanas”.
Assim sendo, não está imune às modificações sociais.
O legislador, como fotógrafo dos fatos sociais, observando a inadequação do
ordenamento jurídico, corrige eventuais distorções, visando aperfeiçoamento da
norma ao contexto social.
Assim sendo, em junho de 2010, iniciou no Congresso Nacional, a
tramitação do Projeto de Lei nº 166/2010, que propõe a elaboração de um novo
Código de Processo Civil, atendendo a clamores da comunidade jurídica. O Código
vigente, embora tenha sido pioneiro em algumas conquistas, já carecia de
efetividade. O que é grave, pois um sistema processual civil que não seja pleno põe
em risco todo o ordenamento jurídico.
Um sistema processual civil que não proporcione à Sociedade o
reconhecimento e realização de seus direitos, ameaçados ou violados, que
possuem cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias
constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Desta forma, sendo
ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a
carecer de real efetividade (ANTEPROJETO..., 2010, p. 21).
Sobressaem no referido Projeto muitas novidades visando adequá-lo às
novas exigências sociais como a celeridade do processo, a simplicidade dos
procedimentos, a redução de custos entre outros. Inobstante à escassez de estudos
doutrinários acerca da temática, nos deteremos ao estudo do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas, considerado a grande novidade dessa
proposta do novo Código de Processo.
1.1 BREVE HISTÓRICO
3
O Código de Processo Civil vigente, promulgado em 1973, foi escrito em
1961 por Alfredo Buzaid, entretanto, as discussões que o antecederam remetem às
décadas de 50/60. O mencionado diploma trouxe modificações positivas em relação
ao seu antecedente (o Código de 1939), contudo, a realidade fática atual não mais
corresponde àquela em que a Lei Adjetiva Civil vigente foi promulgada. Sem
embargos, operou satisfatoriamente durante as décadas 70/80, todavia, com a
dinamização da economia global e com o estreitamento do mercado de negócios,
tornou-se obsoleto.
Numa tentativa de adequá-lo ao novo contexto social, foram operadas
inúmeras reformas em seu texto. O que acabou por torná-lo complexo e
assistemático. Gerando dúvidas sobre sua operacionalidade. Essa fragmentação do
Código acabava por subtrair indevidamente a atenção do magistrado do mérito da
causa. Levando-o a levantar questionamentos inúteis.
O Senado Federal, atendendo aos clamores sociais, principalmente da
comunidade jurídica, por meio do Ato nº 379/2009, instituiu uma Comissão de
Juristas encarregada de elaborar uma proposta para um novo código de processo. A
Comissão, cumprindo o seu mister, apresentou a proposta do Anteprojeto do novo
Código de Processo Civil que originou o Projeto de Lei 166/2010, de iniciativa do
Senado Federal.
2. CONCEITO
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é um novo instituto
processual inserido no Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, com o
objetivo de impedir o processamento de ações sobre a mesma questão de direito e a
coexistência de decisões conflitantes. O novo instrumento processual visa à
efetividade da prestação jurisdicional em tempo razoável à luz da estabilidade e da
segurança jurídica, com base nos princípios da igualdade e isonomia.
3. ORIGEM
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é inspirado em um
instrumento semelhante existente no direito alemão.
4
Um exemplo dessa técnica de coletivização seria a lei sobre o processo
modelo nas controvérsias do mercado de capital tedesca - Kapitalanleger-
Musterverfahrensgesetz (KapMuG). O objetivo da referida lei é de resolver
de modo idêntico e vinculante questões controversas em causas paralelas,
mediante decisão modelo dos aspectos comuns pelo Tribunal Regional
(Oberlandesgericht), com ampla possibilidade de participação dos
interessados. A partir dessa decisão se julgarão as especificidades de cada
caso. O modelo brasileiro é mais abrangente. Compreende as discussões
sobre todas as questões aptas a gerar uma quantidade imensurável de
demandas, questões tributárias, caderneta de poupanças, FGTS etc.
(THEODORO JÚNIOR; NUNES, 2009, P. 41)
Possui também raízes americanas, por se espelhar em nossa Repercussão
Geral que, por sua vez, serviu-se do modelo do “rule of four”. Buscou, igualmente,
na Súmula Vinculante e na Lei de Recursos Repetitivos subsídios à sua criação. E o
que esses institutos possuem em comum? Basicamente, o mesmo desiderato, qual
seja: consagrar o princípio da igualdade das decisões, por meio da uniformização do
entendimento dos órgãos judiciais, visando preservação da segurança jurídica.
4. FINALIDADE DO I.R.D.R.
Sob o aspecto jurídico-processual
Impedir o processamento demandas repetitivas, isto é, impedir a
multiplicação de ações sobre a mesma questão de direito. Conforme nos ensina
Fredie Didier Jr. (2010, p. 310), entende-se por questão de direito, a controvérsia
acerca da incidência de determinada norma em um suporte fático, a partir da
incidência tem-se um fato jurídico, apto, portanto, a gerar efeitos jurídicos.
Dentre vários mecanismos inseridos no Anteprojeto, o Incidente é que
aparenta ser mais eficaz a garantir um processo mais célere e justo.
[...] levam a um processo mais célere as medidas cujo objetivo seja o
julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma
questão de direito, por dois ângulos: a) o relativo àqueles processos, em si
mesmos considerados, que, serão decididos conjuntamente; b) no que
concerne à atenuação do excesso de carga de trabalho do Poder Judiciário
– já que o tempo usado para decidir aqueles processos poderá ser mais
eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo trâmite serão
evidentemente menores os ditos “tempos mortos” (= períodos em que nada
acontece no processo). (ANTEPROJETO..., 2010, p. 25)
5
Há, todavia, outra finalidade que o Incidente se propõe a fazer, qual seja:
impedir decisões conflitantes sobre a mesma questão de direito.
[...] haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos
Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados
que estejam em situações idênticas, tenham de submeter- se a regras de
conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais
diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranqüilidade e, por
vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. (ANTEPROJETO..., 2010, p.
25)
No entender de Marinoni (2010, p. 3), não há Estado Constitucional, que é o
Estado de Direito qualificado pela uma forma constitucional e pelos direito
fundamentais, sem segurança jurídica e sem igualdade perante os direitos.
A segurança jurídica consubstancia-se em uma ordem jurídica coesa,
estável, em que os cidadãos possam pautar suas condutas. Necessário, portanto,
uma confiabilidade, uma previsibilidade dos atos do Poder Público, evitando-se
assim, tratamentos diferenciados. É que se chama de confiança legítima.
Sob o aspecto econômico
Como dantes dito, a dinamicidade das relações, principalmente econômicas,
foi um dos grandes impulsionadores à reforma da Lei Processual Civil. A comissão
de juristas encarregada de elaborar o novo Código visou, além dos aspectos
jurídicos, a atual conjuntura político-econômica mundial. Isto porque, o direito civil,
como ramo do direito privado, tem a função precípua de reger as relações entre
particulares, seus bens, obrigações etc. Assim sendo, sua efetivação, por meio de
um processo célere e justo, é de vital importância para a circulação de riquezas e,
por consequência, para o bom andamento da economia.
Nas palavras de Barbosa Moreira (apud Anteprojeto..., 2010, p. 21): “Querer
que o processo seja efetivo é que querer que desempenhe com eficiência o papel
que lhe compete”, de modo que o processo não pode ser considerado um fim em si
mesmo, isto é, não pode olvidar-se de seu papel, de seu caráter instrumental frente
ao direito material. Necessário, porém, que, além da obediência aos ditames
constitucionais, esteja em consonância com as exigências do mercado globalizado,
tornando nossa economia competitiva, concedendo-lhe a plenitude essencial ao seu
6
desenvolvimento. Isso só será possível, no entanto, se eliminarmos todos os
empecilhos que dificultem tal desiderato.
O consultor do Senado, Bruno Dantas, que integra a comissão de 12 juristas
encarregada de elaborar o anteprojeto do CPC, em entrevista à Revista Consultor
Jurídico, afirmou que o novo CPC é “indispensável para reduzir o risco Brasil, para
que o investidor saiba que se um dado contrato não for honrado ele tem começo e
fim no Judiciário”.
A título de registro, os investidores internacionais avaliam, ao fazer suas
aplicações, além de critérios econômicos, políticos e geográficos, o ordenamento
jurídico do Estado investido. Principalmente, as leis que regem as relações de
comércio, os bens, as relações de trabalho, as tributárias, as financeiras, entre
outras. Isto porque, assim como existem custos inerentes a determinada empresa,
também há de modo específico para dado país. Neste caso tem-se o denominado
Custo País.
Desta forma, o novo código vai além de instituir novos princípios e regras
processuais, contempla o Poder Judiciário como instituição política influente no
desenvolvimento econômico. Foi pautando-se nessas diretrizes que a Comissão de
Juristas elaborou o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
5. INCIDENTE DE JULGAMENTO DE AÇÕES COLETIVAS: PORQUE NÃO?
A utilização da expressão “demandas repetitivas” quer fazer entender que o
escopo desse novo Instituto é impedir o processamento de várias ações individuais
que visem discutir a mesma questão de direito.
As ações coletivas não impedem que o indivíduo de intente uma ação
autônoma para pleitear seu direito.
[...] percebe-se que a utilização tão somente dos processos coletivos não
fornece técnicas eficientes e idôneas para conter e resolver a litigiosidade
serial (de massa, de interesse público) fruto das lesões ou ameaças a
direitos individuais homogêneos, que criam a necessidade de uma [sic]
outra diferenciação procedimental vocacionada a técnicas especializadas
para a temática (CUNHA, 2010, 42 apud NUNES, 2009, p. 1)
7
O Incidente, deste modo, seria essa ferramenta, pois teria o condão de
suspender os demais processos que suscitem a mesma questão jurídica, até o
julgamento da causa-modelo.
6. LEI DE RECURSOS REPETITIVOS x I.R.D.R.
A Lei de Recursos Repetitivos (Lei 11.672/08) trouxe um grande avanço, no
que tange à criação de instrumentos aptos a resolverem demandas de forma
conjunta. Ela estabeleceu o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, eliminado uma grande quantidade de
recursos idênticos.
Contudo, não obstante às conquistas obtidas, a referida Lei pode estar
prestes a se tornar obsoleta. Isso porque novo Código de Processo Civil, ao instituir
o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, levará aos tribunais locais ou
regionais a tarefa de impedir que demandas repetitivas sejam julgadas
individualmente. Reflexamente, o incidente diminuirá a remessa de uma grande
quantidade de recursos aos Tribunais Excepcionais.
[O incidente de Resolução de Demandas Repetitivas] Vai ser muito mais
amplo e vai inibir as ações repetitivas. Quando o presidente do tribunal, à
vista da admissibilidade do incidente, manda suspender todas as ações que
estão em curso no juízo de primeiro grau, não haverá recurso porque o
processo estará parado. E quando a tese for fixada, o juiz tem de aplicar
aquela tese. Contra essa sentença, caberá uma apelação, mas não agravos
e embargos. Estamos dando a essa decisão uma força muito grande e
cogitamos a possibilidade de dar a ela efeito vinculante, proibir o juiz de
decidir em sentido contrário. Quando você permite que o juiz da primeira
vara decida de uma forma e o da segunda decida de outra forma, o princípio
constitucional da igualdade não está sendo cumprido, gerando uma
sensação de descrédito do Judiciário. Esse princípio, ao lado do princípio da
legalidade, autoriza a imposição do efeito vinculante. Então, o Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas é o carro-chefe do novo Código
(BRUNO DANTAS, 2010).
Na prática, para cada decisão paradigmática, o novo instituto permitirá
apenas que se interponha recurso especial e/ou recurso extraordinário. Assim, o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça apreciarão, no máximo,
27 recursos extraordinários e 27 recursos especiais, respectivamente, um
correspondente a cada ente da federação. E a decisão superior vai gerar uma tese
jurídica para todo o país.
8
7. EFEITO VINCULANTE NO JULGAMENTO DO I.R.D.R.
Embora o novo Código ainda não tenha sido promulgado, há alguns pontos
que precisam ser esclarecidos na proposta do referido Incidente. Um deles acerca
do efeito vinculante às demais ações repetitivas, da tese jurídica aplicada à ação
originária.
Algumas vozes podem levantar-se contra o referido Instituto taxando-o de
inconstitucional, por tolher a liberdade do magistrado na apreciação da causa, no
seu livre convencimento. Entretanto, como sabemos, os “princípios não tem
pretensão de exclusividade” (CANARIS, 2002, p.90 apud DIDIER Jr, 2010, p. 32),
antes se complementam. Assim temos: de um lado o princípio do livre
convencimento motivado, segundo o qual o juiz apreciará livremente a prova e dela
extrairá seu convencimento para proferir o julgamento; de outro, tem-se o princípio
da igualdade e da segurança jurídica, o primeiro consubstancia-se no tratamento
igualitário aos indivíduos perante o direito, o segundo é uma decorrência do primeiro
e se traduz na estabilidade jurídica, na confiabilidade e previsibilidade de um
comportamento frente à ordem jurídica.
O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar
autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se
consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança
como elementos constitutivos do Estado de Direito. Esses dois princípios –
segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente
associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da
confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da
segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está
conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de
estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito –
enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes
subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade
dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos. (CANOTILHO, 2000, p.
256).
Os princípios não têm predomínio uns sobre os outros. Impõe-se, sim,
“a coordenação e combinação dos bens jurídicos – quando se verifique conflito ou
concorrência entre eles – de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos
outros” (CANOTILHO, 1994, p. 54).
9
Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de
julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser
prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais
estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da
legalidade e à própria idéia, antes mencionada, de Estado Democrático de
Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranqüilidade
social e descrédito do Poder Judiciário. Se todos têm que agir em
conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa
relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do
desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu
entendimento sobre o sentido real da norma. (Anteprojeto..., 2010, p. 27).
Observando a linha de trabalho da Comissão incumbida da elaboração do
Anteprojeto, seria contraditório facultar aos demais órgãos do Judiciário seja local,
regional ou de competência nacional a utilização da tese jurídica fixada. Se uma das
finalidades do Instituto é exatamente evitar a coexistência de decisões conflitantes,
qual seria o fundamento para tornar a tese facultativa?
Essa é a ratio essendi do art. 903 do Anteprojeto.
8. PROCESSAMENTO
O pedido de instauração do incidente será dirigido ao Presidente do Tribunal
pelo juiz ou relator, por ofício; pelas partes, pelo Ministério Público ou pela
Defensoria Pública, por petição, logo que identificada controvérsia com potencial de
gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito
e de causar grave insegurança jurídica, decorrentes de decisões conflitantes.
O ofício ou petição deverão ser instruídos com os documentos necessários à
demonstração da necessidade da instauração do incidente.
Assim, observado que a questão discutida na causa-modelo tem o condão
de gerar uma multiplicidade de ações e possibilidade de coexistência de decisões
conflitantes, os legitimados acima citados poderão requerer ao presidente do tribunal
que aprecie o Incidente.
A instauração do Incidente está condicionada a observância desses
requisitos, sem os quais não será conhecido pelo presidente do tribunal.
Levantamos, neste ponto, um questionamento: a exceção dos demais
legitimados, que suscitam o incidente via petição diretamente ao presidente do
tribunal, o ato do juiz ou relator que suscita o incidente seria passível de recurso?
10
Antes de esclarecer a questão, porém, será necessário saber se tal ato
reveste-se de conteúdo decisório, passível, portanto, de recurso. A Primeira Turma
do Superior Tribunal de Justiça considera como ato ordinatório e, portanto, passível
de recurso, qualquer expediente apto a gerar prejuízo às partes envolvidas no
processo (REsp. 905681/ RJ).
Posto isso, imaginemos agora a seguinte situação: A ajuíza uma ação,
questionando determinada matéria de direito. O juiz ou relator, percebendo que tal
discussão tem o potencial de gerar uma multiplicidade de demandas idênticas,
requer, de ofício, a instauração do incidente ao presidente do tribunal.
Em vista do caso hipotético, perguntamos: O ato que suscitou o incidente é
passível de recurso? Se afirmativo: A poderia impugnar tal ato?
Não obstante considerarmos tal expediente como ordinatório, posicionamonos,
neste caso, pela impossibilidade de impugnação, pois essa decisão carece de
prejudicialidade. Sem esta, não há interesse recursal. Assim o é porque essa
“condição” do recurso deve, além de ser necessária, isto é, ser o único meio para
alcançar o fim almejado, ser útil à parte: “o recorrente deve esperar, em tese, do
julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que
aquela em que o haja posto a decisão impugnada” (DIDIER Jr, 2010, p. 51).
Em outras palavras, o indivíduo para recorrer deverá desejar uma posição
mais vantajosa em relação à que se encontra. O que não nos parece que seja o
caso, tendo em vista que a única mudança que ocorrerá é que o julgamento da ação
será proferido, se admissível a instauração do incidente, pelo plenário ou órgão
especial do tribunal competente. Além do mais, um julgamento proferido por um
órgão colegiado, em tese, é mais justo por propiciar a apreciação da causa por
vários julgadores.
Destarte, no caso em tela, acreditamos ser irrecorrível tanto a decisão do
juiz ou relator que suscita o incidente como a própria instauração do incidente pelo
presidente tribunal por não vislumbrarmos nenhum prejuízo às partes.
Agora, cogitemos outra situação: B ajuíza uma ação questionando
determinada matéria de direito. Paralelamente, C propõe uma ação discutindo outra
questão jurídica. A ação deste é considerada apta a gerar relevante multiplicação de
ações idênticas. Sendo assim, o legitimado encaminha ao presidente do tribunal o
pedido de instauração do incidente. Após a apreciação pelo plenário ou órgão
especial, o incidente é julgado admissível. Ato contínuo, o presidente do tribunal, na
11
mesma sessão, determina a suspensão de todos os demais feitos que considera ser
repetitivos à causa-modelo, como determina o Anteprojeto, inclusive a ação de B.
Perceba-se que nesta hipótese as matérias questionadas não são as
mesmas, isto é, as ações têm objetos distintos. Inobstante, como se observa, foram
ambas suspensas.
Posto isto, perguntamos: poderia B recorrer da decisão do juiz ou relator que
suscita o incidente? Indo além: poderia B recorrer da decisão que determina a
suspensão dos processos?
Sustentamos que a resposta é positiva nos dois questionamentos. Isto
porque, em ambos os casos – da decisão que suscita e da que instaura o incidente
– trata-se de decisão capaz de gerar prejuízo às partes, qual seja: a possibilidade de
suspensão processo ou o próprio sobrestamento do feito.
Sem embargos à celeridade do procedimento, pensamos que não há
alternativa, senão impugnar a decisão que suscita incidente via o agravo de
instrumento, se suscitante for o juízo a quo ou, se requerido pelo relator, por meio de
agravo interno, embora o Anteprojeto seja silente.
Questão interessante é saber qual o recurso seria disponibilizado às partes
para, após juízo de admissibilidade positivo do incidente pelo plenário ou órgão
especial, impugnar o ato do presidente que determina a suspensão das demais
ações idênticas.
É um ponto que precisa ser amadurecido no Congresso Nacional junto à
Comissão de Juristas, antes da aprovação do Projeto de Lei.
Inobstante a possibilidade da concessão de tutelas de urgências durante a
suspensão das demandas repetitivas, por força do parágrafo único do art. 899, do
Anteprojeto, as partes ficariam reféns das decisões dos órgãos jurisdicionais, caso
não houvesse nenhum meio a impugná-las. Assim, teriam de esperar por um
pronunciamento acerca da questão de direito controvertida para, só então, recorrer.
O que certamente iria contra o ideal de justiça célere e efetiva, objetivos estes
almejados pela sociedade e concretizada pela Comissão encarregada de elaborar o
Anteprojeto do novo Código.
Cabe lembrar que o mencionado diploma prevê a possibilidade de
concessão, apenas, das medidas de urgência, nada mencionando acerca das
tutelas de evidência.
A instauração do incidente impede o ajuizamento de outras ações idênticas?
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Não impede, visto que o incidente visa atingir todas as ações que versem
sobre a mesma questão, a fim de que possam resolvê-las de uma só vez. Certo é
que a ação ficará sobrestada, se intentada após a instauração do incidente.
O Ministério Público poderá suscitar o incidente, porém, quando não o fizer,
intervirá obrigatoriamente na qualidade de fiscal da lei, podendo assumir sua
titularidade em caso de desistência ou de abandono da ação-paradigma.
A legitimação do Ministério Público no Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas é extraordinária, ou seja, defende em nome próprio direito de outrem.
Donaldo Armelin nos explica, entretanto, que:
[...] É possível que, nestes casos, o objeto litigioso também lhe diga respeito,
quando então o legitimado reunirá as situações jurídicas de legitimado
ordinário (defende direito também seu) e extraordinário (defende direito
também de outro). (1979, p. 119-120 apud DIDIER Jr. p. 205).
Eis um exemplo típico.
Fredie Didier ressalta (2010, vol. 1, p. 208) que “A legitimação extraordinária
deve ser encarada como algo excepcional e somente pode ser autorizada por lei
[...]”.
A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e
específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho
Nacional de Justiça, devendo os referidos registros ser constantemente atualizados
pelos tribunais. A instauração do incidente deve ser comunicado imediatamente ao
CNJ para o devido cadastramento.
Após a distribuição, o relator do incidente poderá requisitar informações ao
órgão em cujo juízo tem curso o processo originário, que as prestará em 15 (quinze)
dias; findo esse prazo improrrogável, será solicitada data para admissão do
incidente, intimando o Ministério Público.
O Juízo de admissibilidade e o julgamento de mérito do incidente competirão
ao plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial.
Serão considerados para fins de admissibilidade do incidente, os requisitos
insculpidos no art. 895 do Anteprojeto, quais sejam: potencial de gerar multiplicidade
de processo fundados em idêntica questão de direito e causar grave insegurança
jurídica, decorrente do risco de coexistência de decisões conflitantes.
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Há uma incoerência entre a redação da primeira parte do § 2º do art. 898 do
Anteprojeto do novo Código de Processo Civil com o art. 899, caput, do mesmo
Diploma. Senão vejamos: § 2º do art. 898 determina que se o incidente for rejeitado,
isto é, se o juízo de admissibilidade para o procedimento for negativo, o curso dos
processos pendentes será retomado; o art. 899, caput, por sua vez, vem estabelecer
que, se o incidente for admitido, o presidente do tribunal determinará, na mesma
sessão, a suspensão dos processos pendentes.
Pois bem. Por qual razão o curso dos processos será “retomado”, se a sua
suspensão é uma consequência do juízo de admissibilidade positivo? Em outras
palavras, se a suspensão é precedida pela determinação do presidente e esta, por
sua vez é precedida de um juízo de admissibilidade positivo, por que as ações
teriam seus cursos retomados, quando na verdade ainda não estariam suspensas?
Coerente seria, ao nosso sentir, a supressão da referida parte do dispositivo
para evitar discussões desnecessárias acerca do momento em que se dá a
suspensão do curso dos processos, quando da vigência do novo Código.
As partes, os interessados, o Ministério Público e a Defensoria Pública
poderão requerer ao STF ou STJ, conforme se tratar de recurso extraordinário ou
especial, respectivamente, a extensão da medida suspensiva a todos os processos
em curso no território nacional que versem sobre a mesma questão de direito, objeto
do incidente.
O Relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas,
órgãos e entidades com interesse na controvérsia, que, no prazo comum de 15
quinze dias, poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligências
necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida; em seguida, no
mesmo prazo, manifestar-se-á o Ministério Público.
Concluídas as diligências, o relator pedirá dia para o julgamento do incidente.
Feita a exposição do incidente pelo relator, o presidente dará a palavra,
sucessivamente, ao autor e ao réu do processo originário, e ao Ministério Público,
pelo prazo de trinta minutos, para sustentar suas razões. Em seguida, os demais
interessados poderão se manifestar no prazo de 30 trinta minutos, divididos entre
todos, sendo exigida inscrição com quarenta e oito horas de antecedência.
Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que
versem idêntica questão de direito, no âmbito da competência do tribunal, por
expressa disposição no sentido. Resguarda-se, em nosso entendimento, a
14
possibilidade dos tribunais de superposição rever a tese adotada pelo tribunal de
origem, em sede de algum recurso excepcional, dando maior grau de legitimidade à
decisão.
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Bruno Dantas afirmou que caberá
uma apelação e não agravos e nem embargos, de cada uma das ações sobrestada,
quando da aplicação da tese paradigma.
Aquele que for parte em processo em curso no qual se discuta a mesma
questão jurídica que deu causa ao incidente é legitimado, independentemente dos
limites da competência territorial, para interpor recursos excepcionais.
O incidente será julgado no prazo de seis meses e terá preferência sobre os
demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus.
Superado o prazo previsto para o julgamento, cessa a eficácia suspensiva
do incidente, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário. Sendo
que o Ministério Público pode requerer a continuidade da suspensão dos processos.
O recurso especial ou extraordinário interposto por qualquer das partes, pelo
Ministério Público ou por terceiro interessado será dotado de efeito suspensivo,
presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente
discutida. Nestes casos, interpostos os recursos, os autos serão remetidos ao
tribunal competente, independentemente da realização de juízo de admissibilidade
na origem.
Urge ressaltar que o julgamento proferido pelos Tribunais Excepcionais será
de observância obrigatória em todo território nacional.
Não observada a tese adotada pela decisão proferida no incidente, caberá
reclamação para o tribunal competente. O processamento e julgamento da
reclamação serão regulados pelo regimento interno do respectivo tribunal.
9. RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO NO I.R.D.R.
O regime de julgamento dos recursos excepcionais também terá sensíveis
alterações. Na sistemática do Código de Processo vigente, o Recurso Especial e o
Recurso Extraordinário são dotados apenas de efeito devolutivo, que é comum a
15
todos os recursos, e tem como função evitar a formação da coisa julgada. Deste
modo, as interposições destes não impedem a execução da sentença.
O Anteprojeto, contudo, prevê a possibilidade de lhes serem atribuídos efeito
suspensivo, por força do art. 905, caput, do Anteprojeto. Cremos a razão dessa
mudança é exatamente evitar um prejuízo às partes, isto porque a tese jurídica
concebida pelos tribunais de segunda instância pode ser divergente em relação aos
Tribunais de Superposição. Cabe lembrar que tese aplicada por determinado tribunal,
se restringe ao âmbito de sua competência, não podendo ser vinculante a todo
território brasileiro, sem que antes tenha sido apreciado que em sede de algum
recurso excepcional. Estes, sim, serão dotados de efeito vinculante a todo território
nacional.
O art. 900, caput, C/C § 3º do art. 944 do Anteprojeto, prevê que as partes,
os interessados, o Ministério Público e a Defensoria Pública, visando à garantia da
segurança jurídica, poderão requerer ao tribunal competente para conhecer de
eventual recurso extraordinário ou especial a extensão de medida suspensiva a
todos os processos em curso no território nacional que versem sobre a questão
objeto do incidente, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso
especial eventualmente interposto
10. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao privilegiar o princípio da segurança jurídica, o novel Instituto zela pela
concretização da igualdade dos indivíduos perante a justiça. Isso fica evidente na
medida em que se eliminam contradições na interpretação da norma,
impossibilitando a coexistência de decisões conflitante. Sem isso a confiança
legítima fica comprometida com a constante mudança no entendimento dos tribunais.
O modelo de julgamento conjunto de causas repetitivas irá reduzir, de
maneira expressiva, a sobrecarga trabalho do Judiciário, possibilitando ao
magistrado a oportunidade de deter-se em causas complexas.
O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas é uma proposta ousada,
é verdade, porém, será um instrumento que, se manejado da maneia que se propõe,
poderá, a um só tempo, garantir a celeridade processual clamada pela sociedade,
sem olvidar-se das garantias constitucionais do devido processo legal, da segurança
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jurídica, da igualdade entre outros e, também, resgatar a credibilidade do Poder
Judiciário brasileiro.
Afinal, a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça. O
que representa retrocesso das Instituições.
17
REFERÊNCIA
ALMEIDA, Jansen Fialho de. O novo CPC, uma lei popular. Disponível em:
cpc-uma-lei-popular&catid=54:noticias-do-judiciario&Itemid=124>. Acesso em
25 de outubro de 2010.
BARROS, Janete Ricken Lopes de. A busca da solução para as demandas
repetitivas no 1º grau de jurisdição e o pretendido efeito vinculante no novo
Código de Processo Civil. Disponível em:
no-1o-grau-de-jurisdicao-e-o-pretendido-efeito-vinculante-no-novocodigo-
de-processo-civil>. Acesso em 25 de outubro de 2010.
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terça-feira, 16 de novembro de 2010

CRIME DE ESTUPRO

Breve considerações acerca de crime de estupro após o advento da Lei 12.015/2009.

Cinara Marques Martins

Resumo: Principais mudanças da lei 12015/09 na tipificação dos crimes sexuais. Faz-se uma abordagem histórica acerca da evolução legislativa na seara dos delitos sexuais. Objetiva-se discorrer sobre a nova roupagem dada ao crime de estupro, observada pela unificação do revogado, mas não extinto, crime de atentado violento ao pudor, ao delito de estupro, ambos disciplinados em um mesmo tipo penal, previsão atual do art. 213. Aborda-se, também, questões polêmicas que a doutrina diverge, como a possibilidade de retroatividade da lei penal para alcançar fatos ocorridos antes da sua vigência, visto se tratar de lei mais benéfica ao réu.

Palavras-chave: Dignidade sexual. Lei 12.015/09. Estupro. Atentado violento ao pudor. Unificação. Retroatividade.


Abstract: Main changes in the law 12015/09 about the typification of sex crimes. Therefore, it makes a historical approach about the evolution in the sexual-related crimes issues. It discourses about the new appearance given to the crime of rape observed by the unification of the repealed, but no extinct crime of indecent assault with the crime of rape, both disciplined by the current article 123. It also approaches controversial issues that the doctrine diverges, like the possibility of retroactive criminal law for achieves facts occured before its validation because the law has more beneficial effects for the defendant.

Keywords: Sexual Dignity. Law 12.015/09. Rape. Indecent assault. Unification. Retroactive.


1 CRIMES SEXUAIS

Os crimes sexuais existem há bastante tempo. Exemplo disto são as cidades de Sodoma e Gomorra que foram destruídas em razão das práticas reiteradas de delitos (considerados pecados) e, a maioria, sexuais. Contudo, esses crimes são tratados pela sociedade e, conseqüentemente, pela legislação de acordo com a realidade social a que estão inseridos.


 Artigo Científico elaborado para obtenção parcial de nota referente ao 2º bimestre do 6º período – noturno do Curso de Direito. Disciplina Direito Penal IV. Professor Me. Armando Moury Fernandes.


O estupro, por exemplo, fora severamente reprimido pelos povos antigos. Nas leis de Moisés, compendiados na Bíblia - no Pentateuco (cinco primeiros livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio) -, havia previsão. Caso um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela noiva de outrem que encontrasse na cidade, ambos eram sancionados com a pena de lapidação, consistente no apedrejamento até a morte.
Porém, se o homem encontrasse a donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado. Sendo a mulher virgem, o homem ficava obrigado a casar-se com ela e, ainda ao pagamento de 50 siclos de prata ao seu pai.
No Código de Hammurabi o estupro era previsto no art.130 e estabelecia que “se alguém viola mulher que ainda não conheceu homem e viva na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre”.
No direito romano “o termo stuprum significava, em sentido amplo, qualquer ato impudico ou obsceno praticado com homem ou mulher, englobando até mesmo adultério e a pederastia . Em sentido estrito, alcançava apenas o coito com mulher virgem ou não casada, mas honesta.” (PRADO, 2008, p.637).
Havia, também, previsão legal do estupro nas Ordenações Filipinas no Livro V, Titulo XXIII, onde o estupro voluntário de mulher virgem acarretava ao autor a obrigação de casar-se com a donzela e, caso não force possível o casamento, havia imposição de constituir-lhe um dote. Se o autor não tivesse bens seria acoitado, exceto quando fosse de posição social privilegiada, em que este recebia somente a pena de banimento . Já o estupro violento era reprimido com a pena de morte, subsistindo mesmo que o autor casasse com a vítima.
O Código Criminal de 1830 colacionou diversos delitos sexuais sob a rubrica genérica de Estupro. Contudo, o legislador definiu o tipo penal no art. 122 cominando-lhe pena de prisão de 3 a 10 anos, além de constituir um dote em favor da ofendida. No entanto, se a ofendida fosse prostituta, a pena prevista era de apenas um mês a dois anos de prisão.

Pederastia é a prática sexual entre homens (homossexualismo).
Banimento era a pena consistente em proibir alguém de residir no próprio país ou em determinado território, ou seja, o apenado era exilado. Nos dizeres de BECCARIA, “quem perturba a tranqüilidade pública, quem não obedece às leis, quem viola as condições sob as quais os homens se mantêm e se defendem mutuamente, deve ser posto fora da sociedade, isto é, banido”. Contudo, com o advento da CF/88 esse tipo de pena foi, terminantemente, proibido. Conforme previsão em seu art. 5º, inciso XLVII, alínea “d”.




Conforme observado havia total desigualdade de tratamento, de modo que as prostitutas não eram consideradas detentoras de honra, pois a moral média fazia a seguinte distinção.
O Código Penal brasileiro, em seu título VI da Parte Especial, intitulado “Dos Crimes contra os Costumes”, tutelava a moral social sob a perspectiva sexual, de modo a não interferir nas relações sexuais dos indivíduos tidas como “normais”, mas reprimir as condutas consideradas “anormais” e, portanto, graves por afetarem a moral média da sociedade.
Desse modo, a proteção dos “bons costumes” era enaltecida frente a outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual. Ademais, a sociedade daquela época (da edição do CP, ano 1940) era patriarcal, pautada por valores ético-sociais que primava pela moralidade sexual e seus reflexos na organização familiar, onde a tutela dos direitos fundamentais individuais era secundária. As mulheres eram as principais preocupações em relação à sua moralidade sexual, fator este observável no crime de estupro, cujo sujeito passivo e ativo era próprio: somente homem poderia ser sujeito passivo, logo, apenas a mulher poderia ser vítima desse tipo penal.
Partindo-se da premissa que o Direito é produto histórico, ou seja, deve acompanhar as mudanças sociais, a disciplina sexual do Código penal tornou-se incompatível com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988. Além de assim o ser com um dos fundamentos da Carta Magna (art. 1º, III, CF/88), que é a dignidade humana; desse modo, surge a novel Lei 12.015/09 que alterou o Título VI do CP, atualmente denominado "Dos crimes contra a dignidade sexual”, com a finalidade de tutelar mais que a liberdade sexual, a dignidade humana e, obviamente, a sexual.
A alteração sofrida pelo CP mediante a lei 12.015/09 é devida à promulgação da CF/88, visto que a Carta Magna trouxe em seu bojo a institucionalização dos direitos e garantias fundamentais, modificando sobremaneira a extensão e interpretação das normas infraconstitucionais, e, portanto a disciplina dos crimes sexuais.
A expressão “Costumes” torna-se inadequada e remota mediante a realidade social, sendo mais bem empregada pela “dignidade”, pois abarca outras relações não abrangidas pelos “costumes”, de modo que a opção sexual de qualquer pessoa torna-se, perante o princípio corolário do Estado Social e Democrático de Direito, digna, pois dotada de liberdade assegurada constitucionalmente.
A Constituição da República elevou a dignidade da pessoa humana como um dos seus fundamentos (art. 1º, inciso III), o alicerce do Estado Democrático de Direito, fazendo-se claro que “os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático”. (PIOVESAN, 2010, p 26).
O princípio da dignidade humana representa o esforço de reaproximação da ética e do direito. Trata-se de um reencontro com o pensamento kantiano, com as idéias de moralidade, dignidade e paz perpétua.
Nos dizeres de Piovesan (2010, p.29):
As pessoas são dotadas de dignidade, na medida em que têm um valor pessoa de cada ser, sempre como um fim em si mesmo nunca como um meio. Adiciona Kant que a autonomia é a base da dignidade humana e de qualquer criatura racional. Lembra que a idéia de liberdade é intimamente conectada com a concepção de autonomia, por meio de um princípio universal da moralidade, que, idealmente, é o fundamento de todas as ações de seres racionais.
A dignidade da pessoa humana tem sua tutela, no âmbito internacional, na Convenção Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário, em seu art. 11: “1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”.
Destarte, a proteção da dignidade sexual está diretamente ligada à liberdade de autodeterminação sexual da vítima (não importando se esta é prostituta ou não, heterossexual ou homossexual), à sua preservação no aspecto psicológico, moral e físico, de forma a manter íntegra a sua personalidade.
Certamente a dignidade humana “é uma referência constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana, ou seja, daqueles direitos que visam garantir o conforto existencial das pessoas, protegendo-as de sofrimentos evitáveis na esfera social” (CHIMENTI, et. al. 2009, p. 34, grifo nosso).
Sendo assim, a dignidade abrange todas as relações sociais, está acima de qualquer coisa que se possa atribuir um valor, conforme nos ensina Kant, em uma de suas obras “Crítica da Razão Pura”, in verbis:
No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade (Kant, 1991, p. 77).

Destarte, a intenção do legislador consistiu em adaptar às mudanças sociais ocorridas ao longo dos anos, bem como aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a matéria, à lei penal, uma vez que há relação direta entre a adequação legislativa e a evolução social.
Partindo desses pressupostos passemos a analisar as principais alterações introduzidas pela Lei 12.015/09 no que tange aos crimes sexuais, em especial, o delito de estupro (Capítulo I – Dos crimes contra a Liberdade Sexual – art. 213).

2 ESTUPRO – art. 213 CPB.

Conforme mencionado inicialmente, a lei 12.015/09 promoveu diversas modificações em boa parte do ordenamento jurídico, a começar pela alteração do Título VI do CP, anteriormente denominado “Dos Crimes contra os Costumes”, contemporaneamente sob a rubrica de “Crimes contra a Dignidade sexual”. Observemos as alterações operadas no art. 213 do CP, com a seguinte redação:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
A partir da leitura desse dispositivo é necessário fazer algumas conceituações quanto às condutas que integram o tipo penal, como o que é compreendido por conjunção carnal e ato libidinoso:
• Conjunção carnal: Consiste na cópula vagínica, ou seja, a própria relação sexual, entendida como a intromissão do pênis na vagina, não importando se tal penetração é total ou parcial, sem necessidade de ejaculação. A conjunção carnal é uma espécie do gênero libidinagem.

Redação dada pela Lei nº 12.015, de 07.08.09.
Redação anterior: Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão de seis a dez anos.
Parágrafo único - (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 04-06-1996).
Redação anterior do art. 214: Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos (Alterada pela Lei nº 8.072, de 25.07.90).
Parágrafo único - (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 04-06-1996).


• Ato libidinoso: Engloba todos os atos de natureza sexual que não seja a conjunção carnal, com a finalidade de satisfação da libido do agente. Luiz Regis Prado elenca alguns atos que considera libidinosos, como: “fellatio ; coito anal; masturbação; toques e apalpadelas do pudendo e dos membros inferiores; contemplação lasciva; contatos voluptuosos, entre outros.
Segundo Hungria (apud CAPEZ, 2010, p.26) “ato libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vítima coagida”
Segundo Capez (2010, p.26) ato libidinoso:
é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com conteúdo sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido. Não se incluem nesse conceito as palavras, os escritos com conceito erótico, pois a lei se refere a ato, ou seja, realização física concreta.
Desse modo, o ato libidinoso pode ser caracterizado mesmo que não haja o contato de órgãos sexuais. Por exemplo: o agente que realiza masturbação na vítima; introduz o dedo em seu órgão sexual ou nele insere instrumento postiço; realiza coito oral, etc., consuma o delito em tela pela prática de atos libidinosos diversos de conjunção carnal.
Para a caracterização do ato libidinoso e, conseqüentemente, do delito em estudo Greco (2010, p. 483) entende “não ser necessário o contato físico entre o agente e a vítima”. De acordo com o ilustre penalista, a conduta do agente que, mediante violência ou grave ameaça, obriga a vítima a se masturbar, realiza o crime de estupro, pois a coação recai sobre a hipótese da prática de ato libidinoso.
Em corroboração ao entendimento exposto, Capez (2010, p. 28) afirma que a “vítima que é obrigada a praticar atos libidinosos em si própria, como a masturbação para que o agente a contemple lascivamente, embora não haja contato físico entre ela e o agente” configura o crime de estupro. Contudo, “se o agente forçar a vítima a contemplá-lo enquanto se masturba, não há que se falar no crime em tela, pois não houve participação física (ativa ou passiva) da vítima no ato libidinoso [...]”. (CAPEZ, 2010, p. 28).

Expressão latina que consiste na sucção oral do órgão genital masculino ou feminino, ou seja, é a prática de sexo oral.



Beijo lascivo:
Existem polêmicas acerca do beijo considerado lascivo, no que tange a desproporcionalidade da pena aplicada à gravidade da conduta.
A doutrina admite ser o beijo lascivo ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Entretanto, há divergências quanto à caracterização do crime de estupro pela referida conduta, uma vez que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) prevê pena mínima de seis anos de reclusão, o que coloca em cheque os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da lesividade ao bem jurídico. Majoritariamente, a doutrina entende que o beijo lascivo deve ser classificado como a Contravenção Penal do art. 61 (LCP) ou deve declarar-se sua inconstitucionalidade por violação aos princípios supracitados.
O renomado jurista Luiz Flávio Gomes tem inovado na interpretação legislativa penal adotando as teorias de Claus Roxin, das quais lhe possibilita fazer a seguinte indagação:
Um beijo lascivo é crime hediondo? Quem interpreta a lei de forma literal diz (absurdamente) sim e admite então para esse fato a pena de seis anos de reclusão, que é igual a do homicídio; quem busca a solução justa para cada caso concreto jamais dirá sim (esse beijo poderia no máximo, constituir uma contravenção penal - art. 61, LCP: importunação ofensiva ao pudor). (GOMES apud CAPEZ, 2010, p.28).
Em corroboração ao entendimento de Gomes, Cezar Bittencourt ratifica que, em se tratando de atos libidinosos como “apalpadelas, amassos e beijos lascivos”, sempre deve ser enquadrado como a contravenção penal supramencionada (art. 61 LCP).
De outro modo, Damásio de Jesus entende que:
O beijo lascivo quando praticado com o emprego de violência ou grave ameaça, igualmente tipifica o crime em tela, mas evidentemente não se pode considerar como ato libidinoso o beijo casto e respeitoso aplicado nas faces, ou mesmo “o beijo roubado”, furtiva e rapidamente na pessoa admirada ou desejada. Diversa, porém é a questão, quando se trata do beijo lascivo nos lábios aplicado à força, que revela luxúria e desejo incontido, ou quando se trata de beijo aplicado nas partes, pudendas. (DAMASIO apud, CAPEZ, 2010, p.28).
Ademais, observamos que a pena é desproporcional à conduta do agente em dar um beijo lascivo e ser penalizado com pena igual à do homicídio simples onde a proteção ao bem jurídico é diferente. Neste, protege-se o bem maior - a vida- e, naquele tutela-se a liberdade sexual, não menos importante, mas secundário à vida.

Art. 61 da Lei de Contravenções Penais – importunação ofensiva ao pudor: “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”. A punição é apenas com multa.



Parece-nos que o legislador deu igual tratamento aos bens jurídicos tutelados, o que é louvável, todavia, o caráter hediondo do delito tende a punir mais severamente condutas menos lesivas, como é o caso do beijo lascivo, ferindo os princípios da proporcionalidade, insignificância e razoabilidade. Dessa forma, deve-se analisar o caso concreto cuidadosamente fazendo uma interpretação sistemática e não, somente, a literal ou gramatical, para atribuirmos um tratamento justo na aplicação legislativa.
Em conseqüência da nova redação trazida pela lei 12.015/09 ao art. 213 CP, verifica-se que o legislador visa tutelar a dignidade sexual, em sentido amplo e, em strictu sensu, a liberdade sexual da pessoa humana e o seu desenvolvimento sexual.
Os agentes ativo e passivo do delito em estudo podem ser qualquer pessoa, tanto homem quanto mulher, prostitutas ou garotos de programa e homossexuais ou transexuais e até pelos cônjuges, noivos ou namorados, o que o caracteriza como crime comum. Isto representa uma novidade frente à antiga redação dada a este delito, pois o mesmo era classificado como bi-próprio, ou seja, tanto o sujeito ativo quanto o passivo eram próprios, devendo ser praticado por homem cuja vítima somente poderia ser mulher, visto que era caracterizado pela conjunção carnal.
Com o advento da lei 12.015/09, o art. 1º, V e VI da Lei 8.072/90 foi alterado, recebendo nova redação, mas ratificou-se a hediondez do delito em estudo. Ademais, conforme a posição majoritária da jurisprudência, o Estupro é crime hediondo em qualquer de suas modalidades, seja na forma simples quanto na qualificada, bem como o anterior estupro com presunção de violência, que passou a ser tipificado no art.217 – A como Estupro de Vulnerável, também, é considerado crime hediondo.

6 Significa que o seu titular determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.




2.1 Unificação dos arts. 213 e 214 CP feita pela Lei 12.015/09, resultando apenas no art. 213 sob o título de estupro: a não ocorrência de abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor.

A lei 12.015 de 07 de Agosto de 2009, dentre outras modificações e inovações, unificou os tipos penais dos arts. 213 e 214 em uma só figura, que é o crime de estupro previsto no art. 213 CP, tornando-o tipo penal misto alternativo. Sendo assim, a prática da conjunção carnal e/ou outro ato libidinoso contra a mesma vítima, no mesmo contexto, é crime único.
É nesse sentido que tem decidido os Tribunais, por exemplo, a 2ª Câmara do Tribunal de Justiça de Goiás, em julgamento da Apelação Criminal (nº 37072-8/213) reconheceu a unificação dos delitos em estudo, além de afastar a possibilidade de concurso material de crimes, conforme segue:
Apelação Criminal. Delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Absolvição. Impossibilidade. Concurso material entre os artigos 213 e 214, do CP. Afastamento. Lei 12.015/09. 'novatio legis in mellius'. I - Não há cogitar-se de absolvição quando comprovadas, pela prova jurisdicionalizada, em especial pela palavra da vitima, corroborada pelas provas pericial e testemunhal produzidas, a autoria e a materialidade dos crimes imputados ao reu. II- Com o advento da Lei 12.015/09, houve a unificação dos crimes de atentado violento ao pudor e o de estupro, cujo conceito foi ampliado para abarcar os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, sendo de rigor, nas circunstancias, afastar a regra do concurso material de crimes, ante a retroatividade da lei penal mais benéfica. Recurso conhecido e improvido. Sentença reformada, parcialmente, de oficio. (TJGO – Des. Nelma Branco Ferreira Perilo – Apelação Criminal 37072-8/213).
O art. 214 do CP (atentado violento ao pudor) foi revogado pela novel lei, todavia não houve a extinção desse crime, o instituto do abolitio criminis, tendo em vista que as ações tipificadas na antiga redação do referido artigo encontram-se disciplinadas na nova redação do art. 213 do CP, sob a rubrica de Estupro.
No entanto, existem julgados que reconhecem ter havido a extinção da punibilidade do delito de atentado violento ao pudor por conta da extinção do mesmo – abolitio criminis “peculiar”-, uma vez que o art. 214 foi revogado pela lei 12.015/09. É o que dispõe a seguinte jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Apelação criminal - Crime contra a dignidade sexual - Estupro contra sobrinha (CP, art. 213 c/c art. 226, II) - Materialidade e autoria comprovadas - Ausência do exame atestando a presença de esperma - Crime consumado - Desistência voluntária ou arrependimento eficaz não configurados - Atentado violento ao pudor (CP art. 214) - Superveniência da lei n. 12.015/2009 - Migração da conduta típica ("outro ato libidinoso") para a previsão legal do delito de estupro (CP, art. 213) - Fenômeno da "continuidade normativo-típica" - Proibição da conduta subsistida – Nova redação que configura tipo penal misto alternativo - Inviabilidade de condenação em concurso de crimes - Retroatividade da lei penal benéfica - novatio legis in mellius (CF, art. 5º, inc. XL e CP, art. 2º, par. un.) - Abolitio criminis peculiar - reconhecimento, ex officio, da extinção da punibilidade quanto ao crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61) (...)assim, a Lei n. 12.015/2009, ao conferir nova redação ao artigo 213 do Código Penal, instituiu a tipicidade mista alternativa, cuja aplicação repele a possibilidade de concurso de crimes entre o estupro e o atentado violento ao pudor em suas redações pretéritas, de ordem a inviabilizar a dupla punição, razão pela qual, como reflexo, deve ser decretada, ex officio, a extinção da punibilidade do agente condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, haja vista a peculiar hipótese de abolitio criminis (CP, art. 107, III; e, CPP, art. 61). (TJSC – Des. Salete Silva Sommariva – Apelação Criminal 2008.080994-5).

7 Abolitio Criminis significa abolir ou extinguir o crime, ou seja, não mais considera o fato como criminoso. É uma causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, inciso III do CP.


Apesar das divergências, acreditamos que não houve a descriminalização do comportamento até então previsto como atentado violento ao pudor, apenas houve uma mudança do nome jurídico da aludida infração penal, passando a ser chamada de Estupro a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. (CP, art. 213, grifo nosso).
Destarte, o que ocorre é a aplicação do chamado princípio da continuidade normativo-típica, através do qual se entende que houve tão-somente, uma migração dos elementos anteriormente constantes da revogada figura prevista no art. 214 para o art. 213 do mesmo diploma repressor.

2.2 Impossibilidade de concurso material de crimes: relação entre Alternatividade x Cumulatividade x continuidade delitiva.

Antes da reforma do Título VI do CP pela Lei 12.015/09, o concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor era perfeitamente admissível, uma vez que se tratava de dois tipos penais diversos: o estupro era caracterizado somente se houvesse a conjunção carnal, enquanto que o atentado violento ao pudor caracterizava-se pela prática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal.
Todavia, com o advento do novel dispositivo, houve a unificação dos tipos penais (arts. 213 e 214) de modo que a realização da conjunção carnal e de outro ato libidinoso configura apenas um delito (Estupro), sem possibilidade de concurso material de crimes.
A figura do art. 213 é constituída de verbos em associação: a) Constranger alguém a ter conjunção carnal; b) Constranger alguém a praticar outro ato libidinoso; c) Constranger alguém a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Assim sendo, há três possibilidades de realização do delito, de forma alternativa, isto é, se o agente praticar uma ou as três condutas, desde que contra a mesma vítima, no mesmo local e horário, constitui um só crime. É o que dispõe o item IV, da jurisprudência a seguir:
Apelação Criminal. Nulidade processual. Suspeição do juízo. Parcialidade. Não caracterização. Crimes sexuais praticados pelo pai contra as filhas menores de 14 anos. Absolvição. Impossibilidade. Pena. 'novatio legis in mellius'. Retroatividade. Aplicação de oficio. I - A suspeição só pode ser deduzida por meio de exceção, não como preliminar da apelação, não fosse improcedente o motivo que a consubstancia, proferimento de sentença contraria aos interesses do acusado, que não está contemplado na taxativa enumeração do art. 254 do CPP. II - Nos crimes sexuais, ordinariamente praticados a sorrelfa, ganham relevo as palavras das vitimas que, arrimadas no acervo probatório, atestam os abusos sexuais cometidos. III - Nao há que se falar em absolvição por insuficiência de provas se a negativa de autoria e versão isolada do caderno de provas. IV - Dada a recente unificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor sob o mesmo tipo penal, fica admitida a continuidade delitiva quando caracterizados crime de estupro e atentado violento ao pudor cometidos com similitude de tempo, lugar e 'modus operandi' mormente quando a providência se mostra mais benéfica ao réu. V - Apelo improvido. Pena retificada de oficio. (TJGO – Des. José Lenar de Melo Bandeira – Apelação Criminal 36831-8/213).
Entretanto, há quem assegure que a nova tipificação do artigo em comento é um tipo misto cumulativo, ou seja, se o agente praticar duas ou mais condutas descritas no tipo penal, ainda que contra a mesma vítima, no mesmo cenário, deveria responder por dois delitos em concurso material, somando-se as penas.
Pelo princípio da legalidade entende-se que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF/88, art. 5º, inciso II). Logo, fazendo uma interpretação literal da nova redação do art. 213, observa-se que o legislador fez adoção do tipo na forma alternativa indicada pela partícula ou. Tanto faz o agente realizar uma conduta como duas ou mais que o delito será único.
Nucci (2010, p. 816) com muita propriedade assegura que:
Visualizar dois ou mais crimes, em concurso material, extraídos das condutas alternativas do crime de estupro, cometidos contra a mesma vítima, na mesma hora, em idêntico cenário, significa afrontar o princípio da legalidade (a lei define o crime) e o princípio da proporcionalidade, vez que se permite dobrar, triplificar, quadruplicar etc., tantas vezes quantos atos libidinosos forem detectados na execução de um único estupro.

Evidentemente que a nova redação do crime de estupro adotou a forma alternativa, excluindo-se de vez a possibilidade de cumulatividade das condutas, ou mesmo aquilo que alguns doutrinadores chamam de tipo híbrido, onde se mistura alternatividade e cumulatividade.
O delito continuado surge “quando se detecta a sucessividade das ações no tempo, podendo-se, também, captar mais de uma lesão ao bem jurídico tutelado”. (NUCCI, 2010, p.818).
O crime continuado está previsto no art.71 CP e trata-se de uma ficção criada em favor do réu, buscando uma justa aplicação da pena, quando se observa a prática de várias ações, separada no tempo, mas com proximidade suficiente para se supor serem umas confirmações das outras.
A continuidade delitiva, por sua vez, entendeu-se ser possível, contudo deve-se analisar minuciosamente o caso concreto para sua configuração. Ilustrando, se o agente mantiver uma mulher por alguns anos e durante dias seguidos lhe constranger a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, cometerá vários estupros em continuidade delitiva.
Nesse sentido tem entendido os Tribunais, conforme nos revela a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a seguir:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos, notadamente considerando o depoimento da vítima, amparados pelo auto de exame de corpo de delito, que confirma o constrangimento submetido pelo réu, o qual admitiu parcialmente o delito. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade delitiva. Possibilidade, ante a nova redação do artigo 213 do Código Penal. Tratando-se de crimes do mesmo gênero e da mesma espécie, conforme a recente alteração advinda com a lei 12.015/09, resta admitida a continuidade delitiva, com o fracionamento de 1/3 aplicado à pena maior, por serem cinco os fatos cometidos. Apelo da defesa provido, para admitir a atenuante da confissão espontânea no segundo fato e para admitir a continuidade delitiva entre os cinco fatos descritos na denúncia. (Apelação Crime Nº 70030230593, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 19/08/2009).

8 São vários estupros porque o agente investiu contra a mesma vítima em dias sucessivos. Contudo, se em cada dia o agente teve conjunção carnal e praticou beijo lascivo com a vítima, não cometeu dois estupros, mas um único por dia.


2.3 Retroatividade da lei penal mais benéfica: princípio da novatio legis in mellius
O princípio da irretroatividade da lei penal está previsto na Constituição Federal, no art. 5º, inciso XL que dispõe “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Já o art. 2º e seu parágrafo único do CP prevêem que:
Art. 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
A partir da leitura desses dispositivos é possível afirmar que, por ser mais benéfica ao réu, a lei 12.015/09 retroagirá e alcançará fatos praticados antes da sua vigência. Isto significa a aplicação do princípio da novatio legis in mellius, ou seja, a nova lei é melhor ou mais favorável ao condenado. Entretanto, a retroatividade desta lei já foi objeto de grandes celeumas doutrinário e jurisprudencial.
Segundo Nucci (2010, p. 818), “a figura do art. 213, com nova redação dada pela Lei 12.015/09, é favorável ao réu e deve retroagir, atingindo todos os que foram condenados, antes, pela prática de estupro e atentado violento ao pudor [...] em concurso material de infrações penais”.
Assim, existem diversas decisões no sentido de aplicar a retroatividade da lei 12.015/09 no que tange ao crime de estupro, conforme exemplo abaixo:
Apelação Criminal. Prática de conjunção carnal e outro ato libidinoso. Materialidade e autoria delitiva. Conjunto de provas congruente. Manutenção da condenação. Palavra da vítima em consonância com demais provas. Retroatividade da Lei mais benéfica. Aplicação das alterações introduzidas pela nova lei nº 12.015/09. Condenação tipo único. Aplicação da pena. 1 - Sendo o conjunto probatório coerente e harmonioso a indicar condenação, não procede a pretensão absolutória. 2 - A palavra da vítima, nos crimes sexuais, especialmente quando corroborada por outros elementos de convicção, tem grande validade como prova, porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios. 3 - Considerando as alterações introduzidas pela Lei n° 12.015/09 aos crimes sexuais, e tendo em conta que a conduta de pratica de ato libidinoso e conjunção carnal se subsumiram no estupro, constituindo crime de conteúdo múltiplo, bem assim a aplicação do principio da retroatividade da lei para beneficiar o réu, deve ser alterada, de oficio, a sentença para aplicar condenação em tipo único. 4 - Alterando-se a condenação, via de conseqüência, altera-se também a aplicação da sanção penal, a qual fica fixada, definitivamente, in casu, em 9 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada de oficio para alterar a condenação em aplicação da lei 12.015/09 (novatio legis in mellius), via de conseqüência, modificando a pena. (TJGO – Des. Rozana Fernandes Camapum – Apelação Criminal 32559-1/213). TJ GO – 1ª Câmara.
Greco elenca algumas orientações a serem seguidas na retroatividade desta lei, como:
Se já houver condenação, e o processo estiver em grau de recurso, poderá o Tribunal ajustar a condenação, a fim de encontrar a chamada pena justa. Se o condenado já estiver cumprindo pena, competirá ao juiz da execução, nos termos do art. 66, I da LEP, ajustar a condenação, desde que, para tanto, não tenha necessidade de reavaliar as provas, pois que, neste caso, a competência será a do Tribunal, através da ação de revisão criminal. (GRECO, 2010, p.487).
Cabe fazer uma análise acerca da competência para aplicação da lei aos casos já julgados. A dúvida reside se é caso de revisão criminal ou incidente de execução. A partir de decisões feitas nesse sentido, afirma-se ser competência do juízo da execução criminal e não hipótese de revisão criminal. Nesse sentido, temos a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul que nega procedência à revisão criminal:
REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. RETRATAÇÃO. JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. PROVA INSUFICIENTE. RETROATIVIDADE. LEX MITIOR. INVIABILIDADE. 1. A simples retratação da ofendida, em audiência de justificação judicial, não é suficiente para a desconstituição da condenação criminal de seu padrasto, por atentado violento ao pudor. Necessário, outrossim, avaliar as razões dessa nova postura, cotejando-a com as provas carreadas aos autos e às máximas da experiência. 2. Preliminar ministerial rejeitada. A revisão criminal não é a via adequada para a aplicação de lei nova mais benéfica ao condenado. Eventual apreciação acerca da Lei 12.015/2009, (lex mitior) incumbe ao juízo da execução criminal, nos termos do artigo 66, inciso I, da Lei de Execuções Penais e da Súmula 611 do STF. Rejeitaram a preliminar argüida pelo MP envolvendo tese de aplicação imediata da Lei 12.015/2009 e julgaram improcedente a revisão criminal. Unânime. (Revisão Criminal Nº 70031696107, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 16/10/2009).

2.4 Provas do delito e sua verossimilhança

Os crimes sexuais, em regra, são cometidos às escondidas, sem qualquer visibilidade, inclusive para impossibilitar à vítima qualquer chance de alcançar socorro. O estupro, por sua vez, segue a regra, o que dificulta sua comprovação por meio de testemunhas, além do mais, na maioria dos casos a violência sexual é praticada entre pessoas conhecidas, como casais (namorados, noivos e casados ou companheiros).
Nesses casos, como chegar ao convencimento fundamentado em provas, na medida em que nem sempre é possível o exame de corpo de delito, se de um lado temos a palavra do acusado (negando o delito) contra a palavra da vítima (afirmando a ocorrência desse delito)?
Greco suscita uma “solução”, onde afirma que devemos aplicar a teoria conhecida em criminologia como síndrome da mulher de Potifar , em que se confirma a necessidade do julgador dos delitos sexuais, in casu, de estupro, analisar cautelosamente a verossimilhança das provas, em especial do testemunho da vítima para não se incorrer em condenação de inocentes.
O juiz deverá analisar o passado comportamental de ambos, buscando conferir maior credibilidade a quem lhe passar confiança e retidão, de modo que a falta de credibilidade da vítima poderá absolver o acusado, ao passo que a verossimilhança de suas palavras será decisiva para uma sentença condenatória. Entretanto, na praxe ocorre que a palavra da vítima é admitida quase sempre como verdadeira, tendo validade. Mas devemos atentar para todo o conjunto probatório e atestar a verdade real dos fatos. Nesse sentido, temos julgamento, conforme jurisprudência abaixo:

Apelação Criminal. Prática de conjunção carnal e outro ato libidinoso. Materialidade e autoria delitiva. Conjunto de provas congruente. Manutenção da condenação. Palavra da vítima em consonância com demais provas. Retroatividade da Lei mais benéfica. Aplicação das alterações introduzidas pela nova lei nº 12.015/09. Condenação tipo único. Aplicação da pena. 1 - Sendo o conjunto probatório coerente e harmonioso a indicar condenação, não procede a pretensão absolutória. 2 - A palavra da vítima, nos crimes sexuais, especialmente quando corroborada por outros elementos de convicção, tem grande validade como prova, porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios. (TJGO – Des. Rozana Fernandes Camapum – Apelação Criminal 32559-1/213). TJ GO – 1ª Câmara.


8 Para entendermos do que se trata essa teoria criminalística devemos, primeiramente, compreender a fonte das expressões utilizadas. A partir de ensinamentos bíblicos se extrai, do Livro de Gênesis, no capítulo 39, (escrito por Móises) a história de José que, em suma, foi vendido por seus irmãos aos ismaelitas, estes o venderam ao egípcio capitão da guarda do palácio real, chamado Potifar. José, porém, ganhou confiança de Potifar que o promoveu a administrador de sua casa e de tudo o que lhe pertencia. Por ser um homem bonito, a esposa de Potifar sentiu-se atraída por José e quis com ele ter relações sexuais, mas foi rejeitada. Contudo, a mulher acusou José de ter invadido seu quarto na tentativa de abusá-la sexualmente. Potifar, portanto, prendeu José na cadeia onde ficavam os presos do rei, apesar deste ser inocente. (Greco, 2010, p. 473).


A prostituta tem sua liberdade sexual tutelada, uma vez que a prostituição não é crime, mas apenas ato imoral. Entretanto, o que se torna difícil é a comprovação do delito de estupro baseando-se na palavra da vítima prostituta, visto que a mesma pode ludibriar o agente (e o julgador), fingindo ter sido estuprada para cobrar preço maior do que o acertado pelo programa.
Destarte, as provas do crime de estupro envolvem a materialidade delitiva (mas nem sempre este delito deixa vestígios), comprovada através de exame de corpo de delito para atestar a conjunção carnal, violência empregada, violência moral; bem como a prova de autoria, que segundo o art. 167 do CPP “não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. Como dito acima, a palavra da vítima tem valor probatório relativo, devendo ser aceitas com reservas.
Vale consignar que a partir da novel lei, no caso de gravidez resultante de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, para aplicação da causa especial de exclusão do delito de aborto do art. 128, inciso II, do Código Penal, não se utiliza mais a analogia, visto que o delito de atentado violento ao pudor foi deslocado para integrar o crime de estupro (art.213), sendo assim, se a gravidez decorre de ato libidinoso diverso de conjunção carnal, é resultante de estupro.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Deduz-se que, embora a nova Lei tenha pacificado algumas controvérsias, também deu ensejo a outras, o que é característico no mundo jurídico. Desse modo, foi possível verificar avanços e retrocessos referentes à matéria.
As alterações promovidas pela novel lei 12.015/09 alteraram sobremaneira a legislação penal brasileira. Mas observa-se que ainda há muito que fazer, visto que aos poucos o preconceito e o machismo vêm desaparecendo dos tipos penais como se pode constatar com a unificação dos delitos de estupro (em que qualquer pessoa pode sujeito ativo ou passivo) e atentado violento ao pudor sob uma única figura: estupro.
Existem doutrinadores que asseguram ter ocorrido um sutil avanço em relação ao que se esperava da reforma sobre crimes sexuais. Entre eles, os seguintes: não tipificação dos crimes de pedofilia; tratamento desigual da lei em relação ao estupro de vulnerável e o crime de estupro propriamente dito; o fim da Ação Penal Privada nos casos da vítima maior de 18 anos, com a nova redação do artigo 225; aumento da carga de trabalho dos juízes e promotores com as novas regras processuais; revisão pelo Juiz da Execução Penal de todas as penas aplicadas nos crimes sexuais. Entendemos que a providência é ex oficio, independentemente de provocação das partes visto que é matéria de ordem pública; além de existir enorme possibilidade de aplicação de penas desproporcionais.
Por outro lado, observa-se a lei 12.015/09 deixou algumas lacunas no que tange às disposições do delito de estupro e estupro de vulnerável, em que existem duas críticas pertinentes, a nosso ver: a primeira é que o Estupro de vulnerável – não apresenta as elementares “violência ou grave ameaça”. Pelo principio da legalidade estrita, caso o delito seja praticado com violência ou grave ameaça, o crime será o do art. 213 e não o do art. 217-A. Contudo, o limite para ocorrência do deslocamento para o tipo do art.213 é a lesão corporal leve, uma vez que sendo a lesão grave ou ocorrer a morte do vulnerável o crime será de estupro de vulnerável qualificado pela lesão corporal grave (217-A, § 3º) ou pela morte (217-A, § 4º CP).
A segunda crítica refere-se ao estupro de alguém ocorrido no dia de seu décimo quarto aniversário; Se for cometido sem violência ou grave ameaça, por não ser possível dizer que estamos diante de alguém menor de 14 anos (vulnerável), não se aplica o art. 217-A, assim o tipo penal em questão será o delito do estupro (art.213), exceto se a vítima for alguém que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, hipóteses em que será aplicado o art. 217-A (estupro de vulnerável). Vale ressaltar, que sem sendo aplicado o art. 213, não há que se falar na qualificadora da segunda parte do parágrafo primeiro, visto que a vítima não é maior de 14 anos, e sim, tem 14 anos.
Diante do exposto, depreende-se que as opiniões antagônicas sempre existirão e serão necessárias. Não só porque elas instigam e provocam o debate democrático, mas também pela inexorável constatação de que o Direito se transforma juntamente com a sociedade. Foi por meio de exposições e enfrentamentos de temas polêmicos que a Lei 12.015/2009 evoluiu. Do mesmo modo, o presente artigo pretende dar a sua parcela de contribuição para a construção dessa importante dialética cognitiva, objetivando novos avanços e um Direito Penal mais justo.

Essas críticas foram levantadas por Luiz Carlos Furquim Vieira. Entretanto, entendemos sua pertinência, uma vez que a lei deixou alguns pontos obscuros e/ou omissos.


REFERÊNCIAS
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NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Vol. 2, 2008.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado. Apelação Crime Nº 70030230593, 8ª Câmara Criminal. Relatora: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 19/08/2009.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado. Revisão Criminal Nº 70031696107, 3º Grupo de Câmaras Criminais. Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 16/10/2009.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado. Des. Salete Silva Sommariva – Apelação Criminal n º2008.080994-5.
SEGUNDO, Luiz Carlos Furquim Vieira. Comentários sobre o crime de estupro após o advento da lei 12.015/09. Disponível em Acesso em: 26 out. 2010.